Concessioni, verifica di anomalia e costi delle migliorie non compensabili con l’utile (Cons. Stato n. 7333 del 16.09.2025)

Principi di diritto (Massima)
Nella concessione di servizi la verifica di anomalia dell’offerta, pur non espressamente richiamata dall’art. 164 del d.lgs. n. 50/2016, è doverosa in forza dei principi generali di qualità e affidabilità delle prestazioni e di libera concorrenza, e va condotta secondo canoni dinamici e globali, tenendo conto della componente previsionale dei ricavi. L’assunzione del rischio operativo da parte del concessionario non consente però la sottostima dei costi: il presupposto della corretta allocazione del rischio è l’equilibrio del piano economico finanziario, che deve garantire la copertura dei costi della singola concessione, correttamente stimati. I costi delle migliorie devono trovare remunerazione all’interno del PEF e non nel bilancio complessivo dell’impresa, né possono essere compensati con l’utile preventivato o con una diversa imputazione degli ammortamenti. Il concorrente che non giustifica sufficientemente il basso livello di costi proposti va escluso ai sensi dell’art. 97, comma 5, del d.lgs. n. 50/2016.

Il Fatto

La Provincia di Modena indice una procedura negoziata per la concessione triennale del servizio di ripristino delle condizioni di sicurezza della viabilità e di reintegro delle matrici ambientali a seguito di incidenti stradali. Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa, con confronto sulla sola offerta tecnica. Risulta aggiudicataria la società appellante; seconda classificata la società resistente.

La seconda classificata impugna l’aggiudicazione. Con sentenza n. 249/2024 il TAR Emilia Romagna accoglie il ricorso per difetto di istruttoria nella verifica di anomalia, annulla l’aggiudicazione, dichiara inefficace il contratto e ordina la riedizione della verifica. La stazione appaltante rinnova il sub-procedimento, lo conclude positivamente e aggiudica di nuovo. La seconda classificata impugna il nuovo provvedimento; il TAR accoglie ricorso e motivi aggiunti, annulla gli atti e, in accoglimento della domanda risarcitoria in forma specifica, aggiudica la concessione alla ricorrente. Propone appello l’aggiudicataria.

La Motivazione della Corte

Il Consiglio di Stato respinge l’appello, con precisazioni sul percorso del giudice di primo grado. Il motivo si fonda sull’assunto che la verifica di anomalia debba essere globale e sintetica e che, trattandosi di concessione, i margini di incertezza sulle stime dei ricavi non siano sindacabili. La Corte condivide il principio della portata sintetica del giudizio, ma ne nega la conseguenza: l’effetto conformativo della sentenza n. 249/2024 imponeva di concentrare l’istruttoria sui costi delle migliorie offerte.

Il fulcro è la lettura dell’art. 165 del d.lgs. n. 50/2016. Il rischio operativo è trasferito al concessionario, ma il presupposto della corretta allocazione è l’equilibrio economico-finanziario del PEF, che richiede copertura dei costi correttamente stimati e capacità di rendimento per l’intero periodo. Il PEF giustifica la sostenibilità dell’offerta e non si sostituisce a essa: non può quindi essere invocato per coprire carenze di preventivazione.

Sul punto la Corte richiama la propria giurisprudenza: Cons. Stato, Sez. V, n. 4108 del 2022, sull’applicabilità della verifica di anomalia alle concessioni e sulla sua declinazione dinamica; Cons. Stato, Sez. VI, n. 2885 del 2020 e Sez. V, n. 7481 del 2022, su rischio operativo e costi aziendali; Cons. Stato, Sez. V, n. 2214 del 2018 e n. 4760 del 2013, sulla funzione del PEF. Resta fermo che l’offerta deve essere in equilibrio in sé, non grazie alla forza economica dell’operatore.

Nel caso concreto la Corte conferma l’accoglimento del secondo motivo di primo grado. La miglioria n. 10, presentata come intervento per sinistri senza individuazione del responsabile, è giustificata con il rimborso assicurativo, che presuppone invece l’individuazione del responsabile: la giustificazione è incongruente. Giustificare 3.300 euro per una prestazione offerta per 10.000 euro comporta inammissibile modifica dell’offerta. Quanto alle migliorie con costo zero — sedici su trentacinque — la Corte corregge il ragionamento del TAR: l’organizzazione aziendale o le condizioni favorevoli dei fornitori possono abbattere i costi, ma i corrispondenti risparmi vanno dimostrati ai sensi dell’art. 97, commi 4 e 5, del d.lgs. n. 50/2016, e nel caso la dimostrazione è mancata.

La Corte ritiene non condivisibile, in linea di principio, l’affermazione del TAR sull’irrilevanza della stima prudenziale degli ammortamenti, ma la considera non decisiva: i minori ammortamenti (1.834 euro annui) non compensano la carenza di 7.700 euro annui derivante dalla miglioria n. 10. La sentenza impugnata resta conforme all’art. 97, comma 5, del d.lgs. n. 50/2016. Appello respinto, con condanna alle spese.