Condono edilizio: preavviso di rigetto e difformità dell’opera (Cons. Stato n. 9271 del 19.11.2024)

Principi di diritto (Massima)
In materia di condono edilizio, la violazione dell’art. 10-bis l. n. 241/1990 determina l’annullamento del diniego di sanatoria solo quando, dagli elementi deduttivi e istruttori forniti dalla parte privata, risulti indubbio che il contenuto dispositivo dell’atto sarebbe stato identico a quello concretamente assunto. Il carattere vincolato del potere non esclude la partecipazione procedimentale, ma ne consente la compressione quando la stessa sia priva di incidenza utile sul provvedimento finale. Ai fini della qualificazione dell’intervento, le opere che determinano un ampliamento e una trasformazione sostanziale dell’assetto edilizio preesistente non integrano il risanamento conservativo. Il principio di non contestazione presuppone che la parte cui spetterebbe contestare i fatti sia costituita in giudizio.

Il Fatto

Il proprietario di un fabbricato sito nel territorio di un comune dell’isola di Capri, acquistato nel 2005, agisce avverso due provvedimenti con cui l’amministrazione ha respinto altrettante istanze di condono edilizio presentate dalla dante causa: la prima ex art. 39 legge n. 724/1993, per un manufatto di ridotte dimensioni al piano terra; la seconda ex art. 32 d.l. n. 269/2003, per la realizzazione di una camera con servizio igienico e di opere di sistemazione esterna.

Il ricorrente lamenta l’omissione dell’avviso di avvio del procedimento e del preavviso di rigetto, oltre al difetto di istruttoria, motivazione e presupposti. Il TAR Campania respinge il ricorso ritenendo il potere amministrativo vincolato e dunque non rilevanti le garanzie partecipative; rileva inoltre la difformità quantitativa e qualitativa del manufatto rispetto alle istanze e l’esclusione del terzo condono per le opere non minori in area vincolata. Propone appello il soccombente.

La Motivazione della Corte

Il Consiglio di Stato ritiene l’appello infondato. Sul primo motivo, richiamando Cons. Stato, Sez. VI, n. 3050 del 2024, il Collegio ribadisce che la violazione dell’art. 10-bis l. n. 241/1990 è idonea a determinare l’annullamento del diniego di sanatoria solo qualora risulti indubbio, in base agli elementi forniti dalla parte privata, che in mancanza del vizio procedimentale il provvedimento avrebbe avuto contenuto identico. Nella specie l’appellante non ha offerto elementi utili a tale dimostrazione: l’immobile presenta una superficie superiore agli ottanta metri quadri su due livelli, rispetto ai circa trentacinque metri quadri indicati nelle istanze. La difformità dell’opera rispetto al condono richiesto emerge quindi con evidenza probatoria, e l’omessa partecipazione resta priva di incidenza causale sul risultato.

Sul secondo motivo, il Collegio conferma il ragionamento del primo giudice. La presenza di una preesistente cisterna nel luogo oggi occupato dal seminterrato è rappresentata dalla stessa parte in termini di mera verosimiglianza, senza attestazioni fidefacenti e con generico riferimento alle tradizioni locali. L’unico dato certo è che l’opera non figura nell’istanza di condono del 2004 e che nessuna menzione di una cisterna compare sino ai rilievi del 2008. È dunque ragionevole presumere che il seminterrato sia stato realizzato dopo l’acquisto del 2005.

Sul terzo motivo, la Corte distingue l’intervento di ristrutturazione edilizia da quello di risanamento conservativo: il discrimine risiede nella finalità di trasformazione dell’organismo edilizio, poiché il secondo è caratterizzato dal mancato apporto di modifiche sostanziali all’assetto preesistente, come chiarito da Cons. Stato, Sez. II, n. 9524 del 2023. L’ampliamento da circa trentacinque a ottanta metri quadri esclude la riconducibilità delle opere alla tipologia manutentiva invocata.

Il Collegio reputa infine improprio il richiamo al principio di non contestazione, poiché esso presuppone che la parte cui spetterebbe contestare i fatti sia costituita in giudizio: nella specie il comune non si era costituito in primo grado, come affermato sulla scorta di Cass., SS.UU., n. 2951 del 2016 e di Cons. Stato, Sez. II, n. 6372 del 2022. L’appello è pertanto respinto, senza statuizione sulle spese per la mancata costituzione dell’amministrazione.