Conflitto di interessi e compiti funzionali: esclusione illegittima nella gara PNRR (TAR Calabria n. 376 del 26.02.2026)

Principi di diritto (Massima)
In tema di conflitto di interessi, l’art. 16 d.lgs. n. 36/2023 richiede che il soggetto, il quale interviene con compiti funzionali nella procedura di aggiudicazione o nella fase di esecuzione, possa influenzarne in qualsiasi modo il risultato e abbia un interesse personale percepibile come minaccia alla propria imparzialità. La percepita minaccia deve essere provata da chi invoca il conflitto su presupposti specifici e documentati e riferirsi a interessi effettivi. Ne consegue che un ruolo meramente operativo nella fase esecutiva non integra i compiti funzionali, identificandosi questi con l’esercizio di poteri amministrativi. È nulla, per violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione ex art. 10 d.lgs. n. 36/2023, la clausola di gara che sanziona con l’esclusione l’affidamento di incarichi in violazione dell’art. 53, comma 16-ter, d.lgs. n. 165/2001, non essendo tale causa prevista dal codice né da altra norma di legge.

Il Fatto

La Centrale Unica di Committenza indice una gara di appalto integrato per la realizzazione di un asilo nido finanziato con fondi PNRR. La società ricorrente risulta aggiudicataria, ma il Comune avvia un procedimento di esclusione rilevando che nella compagine indicata per la progettazione figurava una dipendente dell’ente. All’esito del contraddittorio, la ricorrente viene esclusa e la commessa aggiudicata alla seconda classificata.

La società impugna l’esclusione, l’aggiudicazione e gli atti connessi, deducendo la carenza di motivazione sul conflitto di interessi e, con motivi aggiunti, la nullità della clausola del disciplinare che sanziona l’affidamento di incarichi in violazione del pantouflage. Chiede inoltre il risarcimento del danno, in forma specifica o per equivalente.

La Motivazione della Corte

Il Collegio respinge le censure sulla mancata comunicazione e sulla pretesa discrasia tra avvio del procedimento ed esclusione, rilevando che il provvedimento finale sviluppa argomenti già introdotti dalla stessa ricorrente nel contraddittorio. Accoglie invece la doglianza sulla carenza motivazionale in ordine al conflitto di interessi. Il Comune ha dimostrato il ruolo operativo della dipendente nella fase esecutiva, ma non il requisito dei compiti funzionali, che la relazione illustrativa al codice identifica con l’esercizio di poteri amministrativi, escludendo le mansioni materiali.

Il Collegio sottolinea il restringimento dei presupposti operato dal nuovo codice rispetto alla nozione di conflitto potenziale elaborata nella vigenza della disciplina previgente: la potenzialità attiene al rischio, non può obliterare il requisito legale dei compiti funzionali. Le circostanze addotte dalle resistenti compaiono solo nelle difese in giudizio e non integrano la motivazione dell’atto, né valgono a dimostrare un interesse effettivo, rimanendo un pericolo astratto. La delibera ANAC invocata è un mero strumento di supporto interpretativo e non può ampliare la portata della norma.

Venendo ai motivi aggiunti, il Collegio dichiara nulla la clausola di esclusione per pantouflage: essa configura una causa di esclusione atipica, in contrasto con il principio di tassatività. L’art. 53, comma 16-ter, è norma eccezionale di tenore civilistico, insuscettibile di applicazione analogica al contesto pubblicistico delle gare. Il bando tipo ANAC e le linee guida non possono introdurre un regime diverso da quello fissato dalle fonti primarie. Superflua l’eccezione di tardività, poiché la clausola è nulla e si ha per non apposta.

Il ricorso è accolto quanto all’annullamento delle determinazioni di esclusione e di aggiudicazione. La domanda risarcitoria è invece respinta: il subentro nel contratto è precluso dall’art. 125 c.p.a., applicabile alle procedure finanziate con fondi PNRR per effetto dell’art. 48, comma 4, d.l. n. 77/2021. Nel merito manca la prova dell’aliunde perceptum, dell’utile di impresa e del danno curriculare, non essendo invocabile il criterio forfettario né il metodo acquisitivo, per difetto di un principio di prova. Le spese sono compensate, salvo il contributo unificato a carico del Comune.