Corrispettivi da overbooking nei nidi: giurisdizione del giudice ordinario (TAR Toscana n. 1212 del 29.10.2024)

Principi di diritto (Massima)
La controversia con cui il gestore di un nido d’infanzia, affidatario in concessione, pretenda il pagamento del corrispettivo per i bambini accolti in estensione della ricettività rientra nella cognizione del giudice ordinario. La clausola di esclusione contenuta nell’art. 133, primo comma, lett. c), cod. proc. amm., che sottrae alla giurisdizione esclusiva le contestazioni relative ad “indennità, canoni ed altri corrispettivi”, opera anche a prescindere dalla lettura estensiva che riferisce la riserva all’intera fase esecutiva del rapporto concessorio. È dirimente la natura della causa petendi e del petitum: ove il ricorrente non contesti scelte discrezionali dell’amministrazione, ma si limiti a invocare un corrispettivo aggiuntivo sulla base della propria interpretazione delle clausole convenzionali, la lite attiene al profilo paritario e patrimoniale del rapporto. Restano salvi gli effetti sostanziali e processuali della domanda riproposta innanzi al giudice ordinario nei termini dell’art. 11, secondo comma, cod. proc. amm..

Il Fatto

Il Comune aggiudicava a un raggruppamento temporaneo la gara per la costruzione e gestione di un nido d’infanzia, poi stipulando la convenzione attuativa e costituendo la società di progetto destinata a eseguire la prestazione. Con successiva deliberazione la Giunta recepiva il sistema di ammissione con estensione della ricettività — il cd. overbooking — previsto dall’art. 25, terzo comma, del d.P.G.R. n. 41/R/2013, autorizzando l’iscrizione di un numero di bambini superiore alla ricettività fino al 20 per cento.

Il gestore riteneva che i bambini iscritti in soprannumero dovessero essere retribuiti autonomamente ai sensi del punto 5 della convenzione, che prevede un corrispettivo mensile per ogni bambino ospitato. Non ottenuto il pagamento, agiva chiedendo la condanna dell’amministrazione al pagamento di 192.610,00 euro, oltre interessi e rivalutazione, per quattro anni educativi. Il Comune si costituiva e articolava eccezione preliminare di difetto di giurisdizione.

La Motivazione della Corte

Il Collegio affronta in via pregiudiziale l’eccezione, muovendo dall’art. 133, primo comma, lett. c), cod. proc. amm., che devolve alla giurisdizione esclusiva le controversie in materia di concessioni di pubblici servizi, ma con il limite espresso delle contestazioni relative ad “indennità, canoni ed altri corrispettivi“.

Il TAR richiama l’orientamento delle Sezioni Unite n. 18267 del 2019, n. 33691 del 2019 e n. 25427 del 2023, oltre a Cons. Stato n. 6181 del 2020 e a propri precedenti, che legge la riserva in termini ampi, riferendola all’interezza delle controversie sulla fase esecutiva della convenzione, ove venga in discussione il profilo paritario e meramente patrimoniale del rapporto e non l’esercizio di poteri autoritativi.

Il Tribunale ritiene tuttavia di poter decidere anche senza ricorrere a tale lettura estensiva. Nel caso concreto causa petendi e petitum attengono al corrispettivo per l’attività educativa svolta verso i bambini ammessi in overbooking: la fattispecie rientra dunque già nella clausola di esclusione.

Il Collegio esclude rilievo al tentativo, contenuto nelle memorie conclusionali, di ricostruire la vicenda come contestazione della natura discrezionale delle valutazioni compiute dall’amministrazione nell’interpretazione delle clausole contrattuali. Il ricorrente non ha impugnato alcuna scelta discrezionale relativa all’introduzione del regime di overbooking: ha solo chiesto un corrispettivo aggiuntivo in forza della propria lettura delle clausole convenzionali, prospettando un ambito di cognizione ristretto alla fase esecutiva e alla determinazione del compenso.

Il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo nei confronti dell’A.G.O. è pertanto dichiarato. Restano salvi, ai sensi dell’art. 11, secondo comma, cod. proc. amm., gli effetti sostanziali e processuali del ricorso, qualora il processo sia riproposto davanti al giudice ordinario entro tre mesi dal passaggio in giudicato. Le spese sono compensate.