Decadenza dagli incentivi FER e annullamento giurisdizionale del titolo abilitativo (Cons. Stato n. 9196 del 24.11.2025)

Principi di diritto (Massima)
La sussistenza di un titolo abilitativo valido ed efficace per la costruzione e la gestione dell’impianto costituisce requisito tanto per l’accesso agli incentivi per le fonti rinnovabili quanto per il loro mantenimento. Il GSE è tenuto a verificarne l’esistenza in via meramente estrinseca, senza sindacare la legittimità del titolo, che appartiene alla competenza dell’autorità emanante. L’annullamento giurisdizionale della concessione e della PAS determina il venir meno del requisito con effetto ex tunc, con la conseguenza che il gestore deve disporre la decadenza ai sensi dell’art. 42, comma 3, d.lgs. n. 28/2011. Il provvedimento di decadenza è atto vincolato, non sanzionatorio né di autotutela, e non lascia margini di valutazione in termini di proporzionalità. Il GSE non è tenuto ad attivarsi per la fiscalizzazione dell’abuso ex art. 38 d.P.R. n. 380/2001, né a ritardare il recupero in attesa di una regolarizzazione.

Il Fatto

Il GSE accertava la decadenza dagli incentivi per due impianti idroelettrici facenti capo alla società appellante, subentrata nella titolarità delle concessioni e delle PAS, per inefficacia del titolo autorizzativo e insussistenza dei requisiti di qualificazione. Il presupposto era l’annullamento dei titoli abilitativi disposto dal TSAP su ricorso della controinteressata, poi confermato dalle Sezioni Unite della Corte di cassazione. Il gestore disponeva quindi la decadenza e la restituzione degli incentivi già percepiti, respingendo l’istanza di ritiro.

Il TAR Lazio respingeva il ricorso, sul rilievo che il GSE deve limitarsi a verificare l’esistenza del titolo, senza poterne sindacare legittimità ed efficacia. La società proponeva appello, deducendo l’irragionevolezza e il difetto di proporzionalità della decadenza per la natura formale dei vizi accertati, nonché la violazione dei presupposti dell’art. 21-nonies l. n. 241/1990.

La Motivazione della Corte

Il Consiglio di Stato muove dall’art. 10 d.m. 23 giugno 2016, che richiede la titolarità dell’autorizzazione o, per gli impianti idroelettrici, della concessione. Da ciò deduce che il titolo abilitativo valido ed efficace è condizione necessaria non solo per l’iscrizione al registro, ma anche per la conservazione del beneficio. L’annullamento giurisdizionale della concessione e della PAS ha fatto venir meno il requisito con effetto ex tunc: il gestore non poteva che prenderne atto e disporre la decadenza.

Quanto alla dedotta irragionevolezza, la Corte osserva che ai sensi dell’art. 42, comma 1, d.lgs. n. 28/2011 il GSE verifica l’oggettiva sussistenza dei requisiti senza sindacare le ragioni della loro mancanza, originaria o sopravvenuta. Il riscontro è estrinseco: nessuna norma consente al gestore di valutare la legittimità del titolo o l’emendabilità del vizio, invadendo la competenza dell’autorità emanante. Parimenti, il GSE non è tenuto né legittimato ad attivarsi per la fiscalizzazione dell’abuso, forma di sostituzione procedimentale non prevista dalla disciplina di settore. La fiscalizzazione, anche se intervenisse, non basterebbe: altra cosa è la cedibilità dell’energia sul libero mercato, altra l’incentivabilità dell’impianto.

Il richiamo all’art. 21-decies l. n. 241/1990 è giudicato inconferente. Una volta riscontrato il difetto del requisito, il GSE non conserva alcuna discrezionalità in termini di proporzionalità. Il provvedimento di decadenza, per pacifica giurisprudenza (Cons. Stato, sez. II, n. 5114/2025, n. 688/2024, Ad. plen. n. 18/2020), non è sanzione né atto di autotutela, ma atto vincolato fondato sull’assenza dei presupposti.

Il secondo motivo è infondato. I provvedimenti risalgono al 25 marzo 2019, sicché non si applica la novella dell’art. 56, comma 7, d.l. n. 76/2020, che ha assoggettato le decadenze ai presupposti dell’art. 21-nonies: la modifica non ha valenza di interpretazione autentica (Cons. Stato, sez. II, n. 1837/2025). L’appellante, inoltre, non ha provato l’instaurazione di alcun procedimento di regolarizzazione presso la Provincia. L’appello è respinto, con condanna alle spese.