Ordine di demolizione vincolato e sanatoria in fascia di rispetto cimiteriale (C.G.A.R.S. n. 547 del 22.07.2024)

Principi di diritto (Massima)
L’ordine di demolizione di opere edilizie abusive ha natura vincolata: non richiede la preventiva comunicazione di avvio del procedimento, poiché la partecipazione del privato non potrebbe condurre a un esito diverso, e l’eventuale omissione resta comunque superata dall’art. 21-octies, comma 2, legge n. 241/1990. La fiscalizzazione dell’illecito edilizio disciplinata dall’art. 34, comma 2, d.P.R. n. 380/2001 opera esclusivamente per gli interventi in difformità parziale dal permesso di costruire e va valutata nella fase esecutiva, successiva e autonoma rispetto all’ordine di demolizione. In presenza di vincolo di inedificabilità assoluta derivante dalla fascia di rispetto cimiteriale, la sanatoria è ammessa solo per gli interventi di recupero consentiti dalle norme tecniche e non per le opere a carattere espansivo.

Il Fatto

La proprietaria di un immobile preesistente al vincolo cimiteriale realizza un complesso di opere consistenti nell’innalzamento della quota di gronda, nella realizzazione di un piano sottobetto e di un ampliamento in cemento armato, con aumento di volume e di superficie, il tutto in assenza dei calcoli statici richiesti dalla normativa antisismica. Il Comune emette ordinanza di demolizione. L’istanza di accertamento di conformità viene respinta, ricadendo l’immobile interamente in area di rispetto cimiteriale, sottoposta a vincolo di inedificabilità assoluta.

Il TAR Sicilia, sezione staccata di Catania, rigetta il ricorso principale e i motivi aggiunti. La proprietaria appella, deducendo la violazione dell’art. 7 legge n. 241/1990, l’illegittimità dell’ordine per mancata valutazione della possibilità di demolire senza pregiudizio della parte conforme e l’errore del giudice nel negare la sanatoria in deroga al vincolo.

La Motivazione della Corte

Il Collegio condivide le ragioni del primo giudice. Sul primo motivo, la giurisprudenza è unanime nel ritenere che l’attività di repressione degli abusi edilizi abbia natura vincolata e che, dunque, non necessiti della comunicazione di avvio del procedimento. Il procedimento si esaurisce in un mero accertamento tecnico sulla consistenza delle opere e sul carattere non assentito delle stesse. Richiama sul punto Cons. Stato Sez. VI n. 10253 del 2023 e Cons. Stato Sez. VI n. 9865 del 2023, applicando l’art. 21-octies, comma 2, legge n. 241/1990: il provvedimento non avrebbe potuto avere contenuto diverso.

Sul secondo motivo, la sostituzione della demolizione con la sanzione pecuniaria è prevista dall’art. 34, comma 2, d.P.R. n. 380/2001 solo per gli interventi in parziale difformità dal permesso di costruire, categoria residuale che presuppone un titolo abilitativo esistente e modifiche non incidenti sulle strutture essenziali. Nel caso di specie manca qualsivoglia titolo abilitante. Inoltre la valutazione discrezionale spetta alla fase esecutiva, successiva e autonoma rispetto all’ordine di demolizione (Cons. Stato Sez. VI n. 4939 del 2019). Nella specie il Comune non aveva ancora dichiarato l’acquisizione gratuita al patrimonio comunale.

Sul terzo motivo, l’art. 61 delle norme tecniche di attuazione consente solo interventi di recupero funzionali all’edificio preesistente, tra cui l’ampliamento nella misura massima del 10 per cento e i cambi di destinazione d’uso. Le opere realizzate hanno prodotto un aumento di volume e un incremento di superficie incompatibili con tale previsione: si tratta di opere aventi natura espansiva, non di recupero.

L’appello è quindi respinto. Nulla sulle spese, per la mancata costituzione del Comune.