Difetto di istruttoria sull’epoca di realizzazione dell’abuso e annullamento dell’ordine di demolizione (TAR Campania n. 5406 del 18.07.2025)

Principi di diritto (Massima)
In materia di repressione degli abusi edilizi, l’amministrazione ha l’onere di svolgere un’adeguata istruttoria sull’epoca di edificazione del manufatto, al fine di individuare il regime giuridico applicabile e la necessità del previo titolo abilitativo. Per gli immobili realizzati in epoca anteriore all’obbligo di licenza edilizia, lo stato legittimo si desume, ai sensi dell’art. 9, comma 1-bis, del d.P.R. n. 380/2001, dalle informazioni catastali di primo impianto o da altri documenti probanti, quali riprese fotografiche, estratti cartografici e documenti d’archivio, secondo una formulazione aperta e non tassativa. Ove il privato fornisca elementi rilevanti e non implausibili sulla risalenza dell’opera, anche senza raggiungere la certezza processuale, l’onere probatorio si ribalta sul Comune, che deve confutarli con elementi idonei. In mancanza, il provvedimento ripristinatorio è illegittimo per difetto di istruttoria, per carenza dell’accertamento del presupposto provvedimentale.

Il Fatto

I ricorrenti, proprietari di un immobile in Torre del Greco, impugnavano l’ordinanza dirigenziale con cui il Comune aveva ingiunto la demolizione di opere ritenute abusive, ai sensi dell’art. 31, comma 2, del d.P.R. n. 380/2001, e la relazione tecnica richiamata. Gli interventi contestati consistevano in un cancello carrabile e pedonale e in un manufatto in muratura ad uso abitativo.

I ricorrenti deducevano, tra l’altro, che i cancelli erano assentiti da un permesso di costruire in sanatoria e che il manufatto era risalente a epoca anteriore al 1943, come attestato da rilievi dell’Istituto Geografico Militare, e comunque esterno al “centro perimetrato” del Regolamento edilizio del 1936. Il Comune, costituitosi, chiedeva il rigetto del ricorso.

La Motivazione della Corte

Il Collegio ha disposto verificazione ai sensi dell’art. 66 cod. proc. amm., rinnovandola dopo l’inadempimento del primo incarico. La questione centrale è stata individuata nell’esatta accezione dello stato legittimo di un immobile edificato prima dell’obbligo generalizzato di titolo abilitativo e nei mezzi di prova utilizzabili. Il Tribunale ha precisato che, a livello nazionale, la data di riferimento è il 1° settembre 1967, ma che nel caso concreto rileva il 1959, anno di modifica del Regolamento edilizio comunale del 1936, con estensione dell’obbligo a tutto il territorio.

Richiamando l’art. 9, comma 1-bis, del d.P.R. n. 380/2001, il Tribunale ha ritenuto la formulazione normativa aperta e non tassativa, con una gerarchia di utilità probatoria tra le diverse tipologie documentali, e ha ricordato la pronuncia della Corte costituzionale n. 217 del 2022, che ha qualificato la disposizione come principio fondamentale della materia urbanistica. Ha quindi confermato che l’onere della prova grava sul privato, in applicazione del principio di vicinanza della prova, ma ha valorizzato i temperamenti di ragionevolezza e proporzionalità elaborati dalla giurisprudenza.

Il Collegio ha richiamato l’indirizzo secondo cui, a fronte di un principio di prova del privato sulla preesistenza dell’immobile, l’onere probatorio si ribalta sul Comune (Cons. Stato, Sez. II, n. 606 del 2023; Cons. Stato, Sez. VI, n. 454 del 2020; C.G.A.R.S. n. 654 del 2024). Ha distinto l’ipotesi di prova certa da quella di elementi verosimili ma non definitivi, nella quale il difetto di istruttoria dell’amministrazione resta comunque censurabile.

Applicando tali principi, il Tribunale ha rilevato che la relazione tecnica comunale usava una formula dubitativa (“sembrerebbe che siano state realizzate”), e che il consulente del medesimo Comune aveva ammesso la presenza di un manufatto ante 1958, seppure di consistenza inferiore. Il verificatore, esaminando i fotogrammi del 1943 e del 1956, ha confermato l’individuazione della sagoma e la collocazione esterna al centro abitato. Quanto ai cancelli, la stessa formula dubitativa è stata riferita alla loro datazione, senza che il Comune avesse verificato la loro eventuale preesistenza.

Il ricorso è stato pertanto accolto, con annullamento dell’ordinanza di demolizione per difetto di istruttoria, assorbite le ulteriori censure e fatti salvi gli ulteriori provvedimenti comunali. Spese compensate, contributo unificato e compenso al verificatore posti a carico del Comune.