Diniego di autotutela non impugnato non riapre i termini per contestare l’affidamento (Cons. Stato n. 8853 del 12.11.2025)

Principi di diritto (Massima)
Il diniego espresso di autotutela su istanza eteronoma costituisce atto meramente confermativo, non impugnabile in via autonoma, quando l’amministrazione non compie una nuova valutazione degli interessi in gioco sulla base di una nuova istruttoria. Si ha atto di conferma in senso proprio solo quando ricorra una rinnovata ponderazione, sorretta da nuova istruttoria. Nel settore dei contratti pubblici tali principi vanno declinati con particolare rigore, perché un’interpretazione disinvolta si risolverebbe in un sostanziale aggiramento dell’inoppugnabilità dell’aggiudicazione e del termine di trenta giorni di cui all’art. 120, comma 2, cod. proc. amm. Il ricorso proposto avverso il solo diniego di autotutela, senza tempestiva impugnazione della determina di affidamento, è pertanto inammissibile.

Il Fatto

La società appellata, in proprio e quale capogruppo mandante di un costituendo raggruppamento, aveva partecipato alla raccolta di proposte indetta dalla società regionale per la sanità per l’affidamento diretto di un servizio di advisory, ai sensi dell’art. 50, comma 1, lett. b), d.lgs. n. 36/2023. L’amministrazione aggiudicava il servizio a un altro operatore con determina direttoriale del 24 settembre 2024, malgrado un ribasso ritenuto abnorme.

La società pretermessa diffidava la stazione appaltante all’annullamento in autotutela, deducendo la violazione del principio di rotazione. Con provvedimento del 21 ottobre 2024 l’amministrazione confermava l’affidamento, esponendo le ragioni per cui riteneva insussistenti i vizi denunciati. La società impugnava quindi tale provvedimento davanti al TAR Campania, che accoglieva il ricorso nel merito, ritenendo violato l’art. 49 d.lgs. n. 36/2023. Propone appello l’aggiudicataria, riproponendo l’eccezione di tardività del ricorso originario.

La Motivazione della Corte

Il Collegio affronta in via preliminare l’eccezione di inammissibilità del ricorso di primo grado, fondata sulla mancata tempestiva impugnazione della determina di affidamento e sulla asserita natura non lesiva dell’atto successivo. Il primo giudice aveva qualificato il provvedimento di riscontro alla diffida come atto di conferma in senso proprio, e non come atto meramente confermativo, proprio perché l’amministrazione aveva analiticamente esposto le ragioni del rigetto.

La Sezione ritiene poco persuasiva tale conclusione, che finisce per legittimare un sostanziale aggiramento del termine per impugnare la determina di affidamento. Richiama l’indirizzo secondo cui, quando l’istanza eteronoma di autotutela è riscontrata negativamente, il diniego è atto meramente confermativo e non impugnabile in via autonoma se non compie una nuova valutazione degli interessi (Cons. Stato, sez. VII, n. 9645 del 2024; sez. IV, n. 8385 del 2024; sez. VI, n. 3485 del 2023).

L’orientamento è precisato nel senso che si ha atto di conferma solo quando vi sia stata una nuova ponderazione degli interessi sulla base di una nuova istruttoria (Cons. Stato, sez. VI, n. 7201 del 2024; sez. V, n. 412 del 2024; sez. V, n. 7999 del 2022; sez. IV, n. 5774 del 2022). Se tali nuova istruttoria e ponderazione mancano, e l’amministrazione si limita a esporre le ragioni che escludono i presupposti della riapertura del procedimento, l’atto resta confermativo, anche se la motivazione si sostanzia in argomenti di diritto.

Tali principi, chiarisce il Collegio, vanno applicati con particolare rigore nel settore degli affidamenti pubblici, dove un’interpretazione disinvolta aggirerebbe l’inoppugnabilità dell’aggiudicazione (Cons. Stato, sez. III, n. 5088 del 2025). L’appello è pertanto accolto e il ricorso di primo grado è dichiarato inammissibile, con assorbimento dei restanti motivi. Non osta l’avvenuto annullamento della procedura nelle more, oggetto di separata impugnazione. Le spese del doppio grado sono compensate.