Legittimo il diritto di adeguamento del promotore nella sponsorizzazione tecnica (TAR Lombardia n. 196 del 29.01.2024)

Principi di diritto (Massima)
Nella procedura di sponsorizzazione tecnica disciplinata dall’art. 19 del d.lgs. n. 50/2016 la stazione appaltante gode di ampia discrezionalità nella definizione del modulo procedimentale, essendo il contratto liberamente negoziabile nel rispetto dei principi di imparzialità e parità di trattamento. La mancata previsione legale del diritto di adeguamento in favore del proponente originario non ne impedisce l’introduzione ad opera della stazione appaltante. Tale clausola non viola di per sé la parità di trattamento, perché promotore e concorrenti non promotori svolgono funzioni solo in parte sovrapponibili e il diritto di prelazione è istituto già conosciuto dal legislatore nei settori del partenariato pubblico privato. L’onere di immediata impugnazione della clausola resta circoscritto alle previsioni ex se escludenti.

Il Fatto

Il Comune di Milano ha reso noto, con avviso pubblico del 20 luglio 2021, l’avvenuto ricevimento di una proposta di sponsorizzazione tecnica per la progettazione, fornitura, posa in opera, gestione e manutenzione di settanta servizi igienici automatizzati, a fronte dello sfruttamento economico di impianti pubblicitari. L’avviso riconosceva al proponente originario il diritto di adeguamento alla proposta migliore.

La ricorrente è risultata prima in graduatoria, ma l’A.T.I. proponente originaria ha esercitato l’adeguamento e il Comune le ha aggiudicato la commessa. La ricorrente ha impugnato l’aggiudicazione, la clausola dell’avviso e gli atti del sub-procedimento, deducendo violazione della parità di trattamento e della riserva legislativa statale in materia di concorrenza, e chiedendo la caducazione del contratto e il risarcimento in forma specifica.

La Motivazione della Corte

Il Collegio respinge l’eccezione di irricevibilità del ricorso, in conformità all’orientamento secondo cui l’onere di immediata impugnazione del bando riguarda le clausole sui requisiti di partecipazione ex se ostative all’ammissione (Cons. Stato, Sez. VII, n. 3636 del 2022). Al momento della pubblicazione la clausola non era escludente: l’esercizio della prelazione presuppone che l’offerta del proponente non risulti prima in graduatoria ed è un diritto potestativo ad esercizio eventuale.

Nel merito il ricorso è infondato. L’art. 19 del d.lgs. n. 50/2016 delinea una procedura snella, che rimette alla stazione appaltante la definizione del modulo di gara entro il vincolo dei principi generali. Poiché il contratto “può essere liberamente negoziato”, la mancata menzione legislativa del diritto di prelazione non costituisce elemento ostativo alla sua introduzione ad opera dell’amministrazione.

Il giudice amministrativo esclude che la prelazione sia istituto ontologicamente contrastante con l’imparzialità. Un diritto di prelazione legale è già noto in materia di finanza di progetto (art. 183) e di affidamento a contraente generale (art. 194). La sponsorizzazione tecnica rientra nel partenariato pubblico privato, con funzione di iniziativa della procedura in capo allo sponsor.

Nel caso concreto non emergono effetti distorsivi. Il promotore affronta il rischio ideativo e quello di offerta, mentre il concorrente non promotore sostiene solo il rischio di offerta ed è indennizzato mediante la Gain Redemption Clause quando perde l’aggiudicazione per l’esercizio dell’adeguamento. Le parti non sono sullo stesso piano e svolgono funzioni solo in parte sovrapponibili; da ciò l’esclusione della violazione della parità di trattamento (Cons. Stato, Sez. VII, n. 3486 del 2023). La censura sul rimborso delle spese è inoltre inammissibile per carenza di interesse.

Il ricorso è respinto, con compensazione delle spese.