Diritto di prelazione del promotore e interesse a ricorrere dell’aggiudicatario (Cons. Stato n. 4787 del 03.06.2025)

Principi di diritto (Massima)
Nelle procedure di finanza di progetto, l’interesse dell’operatore collocatosi al primo posto della graduatoria a impugnare l’esito sorge solo quando egli abbia conoscenza dell’effettivo esercizio, da parte del promotore, del diritto di prelazione e della conseguente aggiudicazione in favore di quest’ultimo. La comunicazione con cui la stazione appaltante rende nota l’avvenuta prelazione è atto di per sé lesivo, perché incide sulla graduatoria modificandola, a prescindere dalla successiva verifica dei requisiti del promotore. La clausola della lex specialis che impone di indicare il nominativo del geologo incaricato della relazione geologica, unitamente all’iscrizione al relativo albo, è espressa e univoca e non consente soccorso istruttorio, che implicherebbe l’introduzione di un requisito di partecipazione assente. La notifica del ricorso non seguita dal deposito non determina litispendenza, con la conseguenza che non si consuma il potere di impugnazione.

Il Fatto

Un Comune affidava in concessione, mediante finanza di progetto ai sensi dell’art. 183, comma 15, d.lgs. n. 50/2016, la progettazione, costruzione e gestione di un tempio per la cremazione, con riconoscimento del diritto di prelazione in favore del promotore. All’esito della gara l’RTI odierno appellante, originario promotore, si collocava all’ultimo posto con 55,64 punti, mentre l’ATI appellata raggiungeva il primo posto con 84 punti. Con nota del 31 luglio 2024 il Comune comunicava ai concorrenti che il promotore aveva dichiarato di voler esercitare la prelazione e divenire aggiudicatario.

L’ATI appellata impugnava dinanzi al TAR Lazio l’ammissione del promotore, l’aggiudicazione e le note successive. Il giudice di primo grado, con sentenza in forma semplificata, accoglieva il ricorso e i motivi aggiunti, annullando l’aggiudicazione in favore dell’RTI. Quest’ultimo proponeva appello principale, mentre l’ATI appellata proponeva appello incidentale avverso i capi relativi alla polizza fideiussoria.

La Motivazione della Corte

Il Collegio respinge l’eccezione di consumazione del potere di impugnazione. L’appellante aveva notificato due ricorsi, depositando solo il secondo. Richiamando l’Adunanza plenaria n. 6 del 2022, il Consiglio di Stato ribadisce che la litispendenza nel processo amministrativo è effetto di una fattispecie complessa, costituita da notifica e deposito: la sola notifica, non seguita dal tempestivo deposito, è inidonea a provocarla. Manca quindi il presupposto per dichiarare l’improcedibilità.

Quanto al primo motivo, il Collegio esclude la nullità della sentenza emessa ai sensi dell’art. 60 c.p.a. Nel rito appalti i termini sono dimidiati; dal verbale dell’udienza camerale emerge che tutti i difensori erano presenti, il contraddittorio era integro e non fu avanzata alcuna richiesta di rinvio né eccezione sul mancato rispetto dei termini a difesa.

Il secondo motivo è disatteso sul piano della individuazione dell’atto lesivo. La comunicazione del 12 luglio 2024 si limitava a rendere noto l’avviso al promotore; l’esercizio della prelazione e la conseguente aggiudicazione costituivano una mera eventualità, priva di immediata lesività. L’interesse a ricorrere è dunque sorto con la nota del 31 luglio 2024. Il Collegio nega che questa abbia natura di atto non definitivo: essa incide sulla graduatoria modificandola, a prescindere dalle successive verifiche sui requisiti.

Il terzo motivo attiene all’art. 6.1 del disciplinare, che impone di indicare i professionisti incaricati della progettazione definitiva ed esecutiva e, tra essi, “il geologo che redige la relazione geologica”, con iscrizione all’albo. La clausola è espressa e univoca; i moduli F e G hanno valenza neutra, perché presuppongono la stessa previsione. Non residuano margini interpretativi sul piano della lex specialis. Il soccorso istruttorio non era attivabile: l’omessa indicazione del geologo avrebbe comportato l’introduzione di un requisito assente, non la sanatoria di un vizio formale. Irrilevante, infine, la relazione geologica della fase di selezione del progetto, poiché nel partenariato pubblico privato le due serie procedimentali sono autonome e differiscono per livello di approfondimento.

Respinto l’appello principale, il Collegio dichiara improcedibili per sopravvenuta carenza di interesse l’istanza di accesso ex art. 116 c.p.a. e l’appello incidentale, essendo sufficiente la fondatezza del terzo motivo a sostenere l’annullamento. Le spese seguono la soccombenza.