Divieto di ipoteca del concessionario sul diritto di superficie dell’opera pubblica (Cass. civ. Sez. III n. 3897 del 12.02.2024)

Principi di diritto (Massima)
Il diritto di superficie costituito in favore del concessionario della costruzione e gestione di un’opera pubblica sull’opera stessa non può, di regola, essere fatto oggetto di atti di disposizione, ivi inclusa la ipoteca volontaria, in favore di soggetti non vincolati dagli obblighi derivanti dalla concessione e dalle convenzioni accessorie, perché tali atti eliminano il legame funzionale indissolubile tra atto di concessione e convenzione di gestione e sottraggono l’opera alla sua destinazione pubblica. L’ente concedente può peraltro autorizzare espressamente l’iscrizione ipotecaria da parte del concessionario sul diritto di superficie, con manifestazione di volontà contenuta nell’atto di concessione, nella convenzione accessoria o in un successivo provvedimento, previa valutazione dell’insussistenza di un pregiudizio concreto all’interesse pubblico. L’eventuale decadenza del concessionario per grave inadempimento determina comunque l’estinzione del diritto di superficie e, con esso, dell’ipoteca, prevalsa sulla previsione dell’art. 2816, comma 2, cod. civ.

Il Fatto

Il Comune, ente concedente, ha agito nei confronti della società concessionaria e della banca per ottenere la dichiarazione di estinzione del diritto di superficie costituito su un’area e sui manufatti realizzati nell’ambito di una concessione di costruzione e gestione di un’opera pubblica, la decadenza della concessionaria per grave inadempimento, l’accertamento della piena proprietà in proprio favore e la declaratoria di nullità o inefficacia dell’ipoteca volontaria iscritta dalla concessionaria a garanzia di un finanziamento bancario.

La banca convenuta ha chiesto il trasferimento dell’ipoteca sull’indennità riconosciuta dall’ente alla concessionaria ai sensi dell’art. 2816, comma 1, cod. civ.. Il giudice di primo grado ha accolto parzialmente le domande del Comune e dichiarato inammissibile la riconvenzionale bancaria; la Corte d’appello ha confermato, rigettando l’appello principale e assorbendo quello incidentale. Il Comune ricorre per cassazione con cinque motivi.

La Motivazione della Corte

In via preliminare, la Corte dichiara inammissibili il controricorso e il ricorso incidentale condizionato della società cessionaria, costituitasi a mezzo di procuratrice speciale di altra società. La produzione del documento contenente la procura, ai sensi dell’art. 77 cod. proc. civ., è indispensabile per verificare il corretto conferimento dei poteri; il vizio è rilevabile d’ufficio e non basta l’indicazione degli estremi dell’atto non prodotto.

Nel merito, la Corte muove dalla qualificazione della concessione di costruzione e gestione come concessione di lavori pubblici, in cui la gestione funzionale ed economica dell’opera è la controprestazione principale del concessionario. Tra l’atto di concessione e la convenzione accessoria sussiste un collegamento funzionale indissolubile, volto a garantire la destinazione dell’opera all’interesse pubblico.

Su tale premessa si innesta il regime dell’art. 828 cod. civ.: i beni del patrimonio indisponibile non possono essere sottratti alla loro destinazione. L’impignorabilità presuppone il doppio requisito della manifestazione di volontà dell’ente e dell’effettiva destinazione del bene a pubblico servizio. L’opera pubblica realizzata in concessione è soggetta ad analogo regime, e i diritti reali attribuiti al concessionario restano funzionalizzati a quello scopo.

Poiché l’ipoteca è un diritto reale di garanzia finalizzato all’espropriazione e alla vendita forzata, i limiti della pignorabilità coincidono con quelli della assoggettabilità a ipoteca: se il bene non è pignorabile, non può essere ipotecato. Ne deriva il divieto generale di disposizione del diritto di superficie in favore di terzi estranei al rapporto concessorio.

Il divieto non è assoluto: l’ente può consentire l’iscrizione ipotecaria con valutazione discrezionale di compatibilità con la destinazione pubblica, in deroga al divieto generale. La Corte cassa quindi la sentenza impugnata, che aveva ritenuto valida l’ipoteca per la sola mancanza di un divieto espresso, e rinvia alla Corte d’appello di Bologna in diversa composizione. In ogni caso, anche l’eventuale decadenza del concessionario determinerebbe l’estinzione dell’ipoteca, prevalendo sulla previsione dell’art. 2816, comma 2, cod. civ.