Emersione e pregressa pratica archiviata: diniego dovuto e prova del datore (TAR Lombardia n. 328 del 19.04.2024)

Principi di diritto (Massima)
Costituisce causa di rigetto dell’istanza di emersione, ai sensi dell’art. 103, comma 9, d.l. n. 34/2020, la mancata sottoscrizione del contratto di soggiorno presso lo sportello unico per l’immigrazione in una pregressa procedura di emersione, quando tale esito sia imputabile al datore di lavoro e non a cause di forza maggiore. Accertata la sussistenza del presupposto ostativo, il diniego opposto dall’Amministrazione costituisce atto dovuto. Ne consegue che i vizi formali del procedimento, compresa la mancata prova della notifica del preavviso di rigetto, non ne giustificano l’annullamento, non potendo il provvedimento rinnovato avere contenuto diverso. Il datore di lavoro non può invocare l’oblio del tempo trascorso per sottrarsi all’onere probatorio sui fatti costitutivi della propria pretesa.

Il Fatto

Il ricorrente, cittadino italiano, nel 2020 ha presentato allo Sportello Unico per l’immigrazione della Prefettura di Brescia la dichiarazione di emersione di un rapporto di lavoro irregolare, ai sensi dell’art. 103, comma 1, d.l. n. 34/2020, in qualità di datore di lavoro di un cittadino extracomunitario.

Con decreto del 17 marzo 2022 la Prefettura ha rigettato l’istanza, recependo il parere negativo dell’Ispettorato Territoriale del Lavoro del 29 giugno 2021. Il motivo ostativo risiedeva in una precedente procedura di emersione, attivata nel 2012, non conclusa per cause imputabili al datore di lavoro. Il ricorrente ha impugnato il diniego davanti al TAR, deducendo difetto di istruttoria e carenza di motivazione. Il Tribunale ha disposto l’acquisizione degli atti della procedura del 2012 con ordinanza collegiale istruttoria.

La Motivazione della Corte

Il Collegio respinge l’unico motivo, incentrato sulla asserita violazione dell’art. 103, comma 9, d.l. n. 34/2020. La norma prevede che la mancata sottoscrizione, da parte del datore di lavoro, del contratto di soggiorno presso lo sportello unico, ovvero la successiva mancata assunzione del lavoratore straniero, integrano causa di rigetto delle istanze di emersione, salvo cause di forza maggiore non imputabili al datore.

Dalla documentazione acquisita emerge che la pratica del 2012 si era chiusa il 9 luglio 2014 con decreto di archiviazione per carenza d’interesse: i soggetti interessati non si erano presentati allo Sportello Unico, pur regolarmente convocati per la stipula del contratto di soggiorno. Tale mancata stipula non è stata ricondotta a cause di forza maggiore non imputabili al datore. Il presupposto applicativo della norma risultava dunque accertato.

Il decreto del 2014 è divenuto inoppugnabile, consolidando il presupposto del diniego gravato. Il ricorrente sostiene di non rammentare le ragioni del rigetto, essendo trascorsi dieci anni, ma il Collegio rileva che in tal modo non è assolto l’onere probatorio: nulla impediva l’accesso alla documentazione conservata dall’Amministrazione, dalla quale trarre argomenti di difesa.

Difettando in concreto le condizioni per l’emersione, il diniego costituiva atto dovuto. Per questa ragione i vizi e le irregolarità formali, compresa la violazione dell’art. 10-bis legge n. 241/1990, non provata quanto alla notifica del preavviso, non possono giustificare l’annullamento di un provvedimento che, in sede di rinnovazione, avrebbe necessariamente il medesimo contenuto, ai sensi dell’art. 21-octies legge n. 241/1990.

Il Collegio esclude infine il dedotto difetto di motivazione e di istruttoria: il provvedimento rinvia all’art. 103, comma 9, d.l. n. 34/2020 e al parere negativo dell’Ispettorato, che non aveva alcun obbligo di sindacare le ragioni di rigetto della procedura del 2012. Il ricorso è respinto, con condanna del ricorrente alle spese in favore del Ministero dell’Interno.