Esclusione per carenza del requisito triennale e ammissione con riserva (TAR Marche n. 169 del 13.03.2025)

Principi di diritto (Massima)
Nel procedimento di gara l’esclusione disposta all’esito della verifica dei requisiti dichiarati dal concorrente non costituisce esercizio dei poteri di autotutela disciplinati dagli artt. 21-quinquies e 21-novies della legge n. 241/1990, ma appartiene all’ordinaria sequenza procedimentale che segue l’ammissione con riserva. Il provvedimento negativo si configura quindi come scioglimento in senso sfavorevole della riserva originaria, con conseguente esclusione dell’obbligo di comunicazione di avvio del procedimento e della necessità di motivare un interesse pubblico ulteriore rispetto alla verifica dei requisiti. Il requisito di capacità professionale richiesto dalla lex specialis deve essere provato dal concorrente con documentazione idonea a dimostrarne l’effettivo e concreto svolgimento; la sola scheda anagrafica professionale, di sintesi, non è sufficiente a comprovare mansioni, grado di responsabilità e autonomia. Il dirigente che ha approvato la disciplina di gara non è incompatibile con il ruolo di RUP quando non componga la commissione giudicatrice e la sua attività si esaurisca nella verifica oggettiva dei requisiti, senza valutazione comparativa delle offerte.

Il Fatto

La ricorrente partecipava alla gara indetta dal Comune per l’affidamento della concessione di un chiosco-bar con area circostante, ubicato nella pineta comunale. I partecipanti erano due. All’esito della graduatoria la controinteressata si collocava in prima posizione con 75,31 punti e la ricorrente seconda con 74,60 punti.

Nella fase di verifica dei requisiti entrambe le ditte venivano escluse: la controinteressata per pregresse posizioni debitorie non sanate, la ricorrente per mancata dimostrazione di aver svolto per almeno tre anni, nel periodo indicato dal bando, un’attività commerciale nel settore della somministrazione di alimenti e bevande. La gara era quindi dichiarata deserta. La ricorrente impugnava gli atti, chiedendo la conferma dell’esclusione della controinteressata, l’annullamento della propria esclusione e, in subordine, il risarcimento del danno.

La Motivazione della Corte

Il Collegio affronta anzitutto la posizione della ricorrente. Quanto alla dedotta incompatibilità del dirigente, che aveva redatto la lex specialis e poi adottato l’esclusione, la censura è infondata: il RUP non era componente della commissione giudicatrice e la sua attività si è svolta sul piano della verifica dei requisiti, senza alcuna valutazione comparativa delle offerte tecniche né confronto discrezionale tra le posizioni dei partecipanti.

La doglianza sull’autotutela muove da una lettura errata degli atti. I due provvedimenti del 13.09.2024 non applicano gli artt. 21-quinquies e 21-novies della legge n. 241/1990, ma chiudono l’ordinaria sequenza procedimentale con la verifica dei requisiti dichiarati. La ricorrente era stata ammessa con riserva fin dal verbale n. 1; l’amministrazione si è limitata a sciogliere la riserva in senso negativo, essendo confermati i dubbi sul possesso del requisito. Ne segue l’infondatezza anche della censura sulle garanzie partecipative, poiché la ricorrente era consapevole della provvisorietà dell’ammissione e ha partecipato attraverso il soccorso istruttorio.

Sul requisito triennale, il Collegio respinge entrambe le contestazioni per carenza probatoria. Quanto ai 388 giorni di gestione dello stabilimento balneare, rileva l’assenza di autorizzazione ex art. 45-bis del Codice della navigazione, che rivela la volontà delle parti di lasciare l’intera gestione in capo alla società concedente; il Comune aveva peraltro rilevato ulteriori ragioni ostative, legate alla liquidazione della società e alla natura consulenziale dell’attività svolta. La data del contratto di associazione in partecipazione resta incerta, come incerta è l’effettiva esecuzione, non essendo prodotta documentazione sui corrispettivi.

Quanto agli 833 giorni, la ricorrente si basa esclusivamente sulla scheda anagrafica professionale, documento di sintesi, senza produrre il contratto di lavoro o altra prova del grado di responsabilità e autonomia rivestito. Il Collegio osserva inoltre che, esclusi i 388 giorni, il requisito triennale non sarebbe comunque raggiunto. L’esclusione è dunque legittima.

Per completezza il Collegio esamina gli altri motivi: il primo, ammissibile ma infondato, poiché il documento contestato non era richiesto dal bando; il secondo inammissibile, perché rivolto contro disposizioni favorevoli alla ricorrente; il quinto infondato, poiché il parere legale acquisito dalla commissione ha natura endoprocedimentale e non vincolante. Il ricorso è respinto, con condanna alle spese.