Esclusione per inaffidabilità professionale e self-cleaning tardivo nella gara di accoglienza (TAR Emilia-Romagna n. 165 del 04.03.2024)

Principi di diritto (Massima)
La stazione appaltante può escludere l’operatore economico dalla gara quando i reati contestati al legale rappresentante in carica al momento dell’offerta, commessi nei confronti della Pubblica Amministrazione e nell’esecuzione di contratti analoghi, siano idonei a fondare un giudizio di inaffidabilità professionale ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c) e c-bis), D.Lgs. n. 50/2016. Tale valutazione costituisce esercizio di discrezionalità amministrativa e sfugge al sindacato di legittimità salvo che per manifesta illogicità, irrazionalità o errore sui fatti. Le misure di self-cleaning esplicano efficacia solo se adottate prima della presentazione dell’offerta, valendo altrimenti per le gare successive. In presenza di un atto plurimotivato, è sufficiente la legittimità di una sola delle ragioni che lo sorreggono perché l’esclusione resista all’annullamento.

Il Fatto

La Prefettura di Bologna bandiva una procedura aperta per l’affidamento annuale del servizio di gestione di un centro di accoglienza per richiedenti protezione internazionale. All’esito del confronto competitivo risultava prima in graduatoria la società ricorrente. Con provvedimento del 27 luglio 2023 la stazione appaltante la escludeva, avendo appreso della pendenza di due procedimenti penali a carico del precedente legale rappresentante: uno presso il Tribunale di Trapani per frode nelle pubbliche forniture, falsità ideologica e truffa ai danni dello Stato, con rinvio a giudizio; l’altro presso il Tribunale di Bari per frode nelle pubbliche forniture e violazioni in materia di sicurezza sul lavoro, con richiesta di rinvio a giudizio.

La Prefettura riteneva che tali circostanze non fossero state dichiarate in offerta, nonostante la concorrente avesse attestato l’insussistenza di cause di esclusione, e ravvisava l’inaffidabilità dell’operatore, giudicando tardive e inadeguate le misure di self-cleaning adottate. La società impugnava l’esclusione, deducendo violazione del contraddittorio procedimentale, carenza di motivazione e illogicità nella valutazione delle misure correttive, chiedendo in subordine il risarcimento del danno.

La Motivazione della Corte

Il Collegio respinge anzitutto l’eccezione di irricevibilità, rilevando che il ricorso è stato notificato nel termine di trenta giorni dalla comunicazione del provvedimento, tenuto conto della sospensione feriale dei termini di cui all’art. 1, comma 1, L. n. 742/1969.

Quanto al dedotto difetto di contraddittorio, il Tribunale osserva che l’esclusione per difetto di un requisito di partecipazione non postula la previa comunicazione di avvio del procedimento, attenendo a un segmento di un procedimento della cui pendenza l’interessato è già a conoscenza, richiamando Cons. Stato, Sez. V, n. 1645/2023. Nel caso concreto la ricorrente aveva comunque preventivamente comunicato le misure di self-cleaning, sicché lo scopo della comunicazione era stato raggiunto e nessun ulteriore elemento sarebbe stato sottoposto alla stazione appaltante.

Nel merito della inaffidabilità professionale, il Collegio esclude che la Prefettura abbia aderito acriticamente a decisioni di altri enti. La motivazione si fonda sulla gravità delle condotte ascritte al rappresentante legale all’epoca dell’offerta, commesse verso la Pubblica Amministrazione e in contratti analoghi. La valutazione di inaffidabilità è atto di discrezionalità amministrativa, sindacabile nei limiti della manifesta illogicità o dell’errore sui fatti (richiamata Cons. Stato, Sez. V, n. 10575/2022); non è illogico ritenere che reati siffatti, per persona offesa e contesto, minino l’affidabilità dell’operatore.

Il Tribunale ritiene inoltre infondata la censura sulla collocazione dei fatti fuori dal triennio. In assenza di previsione nazionale specifica, opera l’art. 57, par. 7, Direttiva 2014/24/UE, di efficacia diretta, per cui il fatto cessa di rilevare decorsi tre anni dalla commissione. Il termine decorre a ritroso dalla data di indizione della gara e non da quella di valutazione delle offerte (TAR Campania, Napoli, Sez. I, n. 2149/2022). Poiché la determina a contrarre è del 26 luglio 2021 e il bando è stato spedito il 14 ottobre 2021, i fatti commessi tra il 2017 e il 2019 assumono almeno in parte rilevanza.

Quanto al self-cleaning, le misure hanno effetto solo se intervenute prima della presentazione delle offerte, non essendo finalizzate a sanare in corso di gara l’illecito professionale (Cons. Stato, Sez. V, n. 2726/2023; TAR Lazio, Roma, Sez. V, n. 11302/2023). Il mutamento del Consiglio di amministrazione è avvenuto dopo l’offerta, e la nomina del coniuge convivente dell’ex presidente evidenzia continuità, non cesura. Infine, essendo l’esclusione un atto plurimotivato, la legittimità del solo giudizio di inaffidabilità basta a sostenerla, rendendo superfluo l’esame dell’omissione dichiarativa.