Esclusione per lettera impegno smaltimento rifiuti e soccorso istruttorio (TAR Abruzzo n. 16 del 13.01.2025)

Principi di diritto (Massima)
La stazione appaltante può prescrivere, a pena di esclusione, l’inserimento nella busta dell’offerta tecnica di una lettera di impegno del titolare dell’impianto autorizzato allo smaltimento dei rifiuti prodotti dalle lavorazioni. L’obbligo sussiste anche quando il soggetto che rende la dichiarazione coincida con l’offerente, poiché la dichiarazione è funzionale a garantire la stazione appaltante sull’esecuzione nei termini di contratto. L’omessa allegazione integra violazione di una clausola escludente della lex specialis, non sanabile mediante soccorso istruttorio, poiché la documentazione dell’offerta tecnica non è integrabile ai sensi dell’art. 101 del d.lgs. n. 36/2023. La clausola che imponga tale onere va impugnata con ricorso immediato, non potendosi contestare in via derivata la sola esclusione.

Il Fatto

Con lettera d’invito del 21 giugno 2024 l’Unione dei Comuni ha indetto, quale Centrale Unica di Committenza, una procedura negoziata senza bando ai sensi dell’art. 50, comma 1, d.lgs. n. 36/2023 per lavori di messa in sicurezza dal rischio idrogeologico, con aggiudicazione secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Il disciplinare richiedeva, a pena di esclusione, nella busta virtuale B (offerta tecnica), tra l’altro, la lettera di impegno del titolare dell’impianto autorizzato al recupero o smaltimento dei rifiuti prodotti dalle lavorazioni.

La ricorrente, una delle tre partecipanti, è stata esclusa con comunicazione del 29 agosto 2024 per l’assenza di tale documento, poi confermata dal verbale n. 3 e dalla nota del RUP del 2 settembre 2024. La società ha impugnato l’esclusione, gli atti presupposti e chiesto il risarcimento del danno, deducendo la non necessità della dichiarazione perché titolare in proprio dell’autorizzazione allo smaltimento. La domanda cautelare è stata respinta con ordinanza n. 191/2024.

La Motivazione della Corte

Il Collegio esamina anzitutto il profilo temporale delle operazioni di gara. Dal registro telematico risulta che il seggio ha aperto le buste tecniche il 29 agosto 2024 e ha escluso la ricorrente nello stesso giorno; la data del 30 agosto nel verbale è frutto di errore, mentre la pubblicazione del 2 settembre successivo è irrilevante. Le operazioni si sono dunque svolte regolarmente.

Nel merito, la censura principale è infondata. La lex specialis era chiara nel richiedere tre documenti nella busta B, e la ricorrente ha ammesso di non aver inserito quello sub n. 2. L’inserimento della lettera era giustificato dalla natura dei lavori, che comportavano scavi e sbancamenti di materiali di risulta.

Il fatto che la ricorrente sia autorizzata allo smaltimento in proprio impianto non elimina l’obbligo. La dichiarazione garantisce la stazione appaltante sull’esecuzione nei termini, e la stessa ricorrente aveva allegato, per la fornitura dei materiali di cui al punto 1, una dichiarazione del proprio legale rappresentante: analoga dichiarazione avrebbe dovuto produrla per lo smaltimento. La disparità di comportamento conferma che l’onere era esigibile.

Quanto alla contestazione della previsione come clausola escludente, il Collegio rileva che essa andava impugnata immediatamente, non essendo stata gravata la lex specialis ma solo l’esclusione. Il secondo motivo è infondato perché la stazione appaltante non ha escluso gli operatori titolari di impianti, ma ha solo richiesto un documento attestante l’impegno allo smaltimento.

Il soccorso istruttorio, dedotto solo con memoria non notificata, è tardivo e comunque infondato: il documento attiene al contenuto dell’offerta tecnica, non integrabile ai sensi dell’art. 101 del d.lgs. n. 36/2023, come confermato dalla giurisprudenza richiamata (Cons. Stato sez. V n. 7870 del 2023). Il rigetto dei motivi comporta il rigetto della domanda risarcitoria, per la legittimità dell’azione amministrativa, con condanna alle spese.