Offerta tecnica non conforme al capitolato e causa di esclusione sostanziale (TAR Liguria n. 252 del 08.04.2024)

Principi di diritto (Massima)
In materia di esclusione dalle procedure di affidamento, la causa di esclusione va individuata nella ragione sostanziale posta a fondamento del provvedimento, non nella formale incompletezza della documentazione amministrativa. Ove la stazione appaltante abbia escluso l’operatore per non conformità dell’offerta tecnica alle prescrizioni del capitolato, è irrilevante la doglianza che si limiti a sostenere l’irrilevanza della mancata compilazione di un modulo, poiché tale omissione non costituisce il motivo dell’esclusione. La relazione tecnica depositata in giudizio, che integri una motivazione sintetica del provvedimento, costituisce atto di convalida di un vizio meramente formale dell’atto, convalidabile anche in pendenza del giudizio. Ove non sia impugnata con motivi aggiunti, la motivazione in essa contenuta si cristallizza e completa quella del provvedimento impugnato. La clausola del disciplinare che prevede una causa di esclusione in violazione del principio di tassatività è nulla e non richiede impugnazione autonoma, essendo sufficiente quella del provvedimento di esclusione.

Il Fatto

La ricorrente, società costruttrice di autobus, ha impugnato il provvedimento con cui è stata esclusa dalla gara bandita da una società di trasporto pubblico per la fornitura di autobus autosnodati a trazione elettrica, nonché l’aggiudicazione disposta in favore della controinteressata. L’esclusione è stata adottata per la ritenuta non conformità dell’offerta tecnica al par. 5.4 del capitolato tecnico, che imponeva di integrare a bordo dei mezzi un sistema di ricarica ultraveloce fornito da un’impresa terza.

In via subordinata la ricorrente ha impugnato anche la clausola del disciplinare, ove interpretata nel senso di imporre a pena di esclusione la compilazione integrale del modulo di offerta tecnica. Ha dedotto di aver trasmesso, in sede amministrativa, il preventivo del fornitore del sistema di ricarica, sottoscritto digitalmente, e di aver quindi garantito l’acquisto e l’installazione. Ha proposto domanda di inefficacia del contratto, di aggiudicazione e di subentro, oltre al risarcimento in forma specifica.

La Motivazione della Corte

Il Collegio esamina separatamente le censure rivolte, da un lato, all’esclusione e all’aggiudicazione derivata e, dall’altro, alla clausola del disciplinare. Sul primo versante il motivo è infondato per due ordini di ragioni. Anzitutto la ragione dell’esclusione ha natura sostanziale, non formale: il provvedimento richiama espressamente la non conformità dell’offerta al par. 5.4 del capitolato, dal quale si desume che i mezzi offerti non integrano la tecnologia ivi prescritta. La ricorrente non deduce alcunché su questo punto e si limita a sostenere l’irrilevanza della mancata compilazione del modulo, trascurando che l’omissione non è menzionata nel provvedimento e rileva solo come conferma dell’inidoneità dei mezzi.

In secondo luogo, la relazione tecnica depositata in giudizio costituisce, secondo il Tribunale, atto di convalida del denunciato vizio di motivazione, qualificato come vizio formale dell’atto e non come vizio sostanziale della funzione. Il Collegio richiama Cons. St., sez. VI, n. 3385 del 2021 sul superamento della tesi tradizionale che riteneva inammissibile la convalida in pendenza di impugnativa: l’atto di convalida può essere contestato con motivi aggiunti, facendo confluire in giudizio l’intero rapporto. Nel caso concreto l’atto non è stato impugnato e la parte non ha chiesto rinvio per proporre motivi aggiunti, onere che grava su di essa secondo Cons. St., sez. V, n. 4793 del 2019. La motivazione dell’atto di convalida si cristallizza e completa quella del provvedimento di esclusione, di per sé già sufficiente.

Quanto alla clausola del disciplinare impugnata in via subordinata, il Collegio ritiene infondata l’eccezione di irricevibilità sollevata dalla controinteressata: poiché si deduce la violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione e la nullità della clausola, questa non necessita di autonoma impugnazione, essendo sufficiente quella del provvedimento di esclusione, in quanto inefficace (Cons. St., Ad. Plen., n. 22 del 2020). Nel merito il motivo è però infondato, perché l’esclusione è stata determinata dalla non conformità dell’offerta al capitolato e non dalla mancata compilazione del modulo.

L’insussistenza dei vizi dedotti avverso l’aggiudicazione esime il Collegio dall’accertare la denunciata violazione del termine di stand still, di per sé insufficiente a determinarne l’annullamento. Segue il rigetto delle domande di annullamento, di inefficacia del contratto e di risarcimento, con compensazione delle spese in ragione della complessità delle questioni.