Fabbisogni non coordinati dalla centrale e offerta non formulabile (TAR Abruzzo n. 191 del 22.04.2025)

Principi di diritto (Massima)
La centrale di committenza, nel predisporre una gara per l’acquisto centralizzato di prodotti e servizi sanitari mediante accordo quadro, non può limitarsi a trasferire acriticamente i fabbisogni comunicati dalle amministrazioni contraenti. Qualora le incongruenze nella stima dei fabbisogni siano rilevabili ictu oculi e afferiscano alla prestazione quantitativamente più rilevante, essa è tenuta a rilevarle e a coordinare la ricognizione secondo un metodo presuntivo, unitario e razionale. La lex specialis che ometta di indicare in modo attendibile il valore massimo stimato dell’operazione e i quantitativi delle prestazioni è immediatamente escludente, perché preclude all’operatore economico di percepire l’entità dell’impegno richiesto e di formulare un’offerta consapevole e proporzionata alla propria organizzazione di impresa.

Il Fatto

L’AREACOM ha indetto una gara comunitaria centralizzata, con procedura aperta, per la stipula di un accordo quadro mono-fornitore avente ad oggetto la fornitura di prodotti e materiale di consumo per l’ossigenoterapia domiciliare a lungo termine, per la durata di quarantotto mesi. La gara è suddivisa in quattro lotti funzionali, corrispondenti agli ambiti territoriali delle Aziende Sanitarie Locali regionali, individuate quali amministrazioni contraenti.

La società ricorrente, operatore economico del settore, ha impugnato la lex specialis assumendola preclusiva della partecipazione. Ha contestato l’omessa indicazione dei costi della manodopera e la sottostima dei quantitativi di ossigeno liquido nonché l’incongruità, per alcuni lotti, del numero delle giornate terapeutiche rispetto ai pazienti indicati nel capitolato tecnico. L’AREACOM ha dapprima parzialmente rettificato gli atti, indi ha pubblicato una FAQ confermativa delle rettifiche. La ricorrente ha proposto due successivi ricorsi per motivi aggiunti. Con ordinanza n. 52 del 3 marzo 2025 il Tribunale ha accolto la domanda cautelare e sospeso l’efficacia degli atti di gara.

La Motivazione della Corte

Il Collegio ha anzitutto autorizzato il deposito della memoria difensiva dell’AREACOM, effettuato oltre le ore 12:00 del giorno di scadenza. Aderendo all’orientamento meno rigoroso, ha ritenuto che la fictio iuris dell’art. 4, comma 4, delle norme di attuazione del cod. proc. amm. operi a favore delle controparti e non in senso sfavorevole a chi deposita entro il giorno di scadenza, richiamando Cons. Stato, sez. IV, n. 3309 del 2018. Nel caso concreto il diritto di difesa non è stato violato, avendo la ricorrente potuto controdedurre; in via subordinata, l’interruzione dell’erogazione elettrica nello studio del difensore integrava il grave impedimento di fatto ex art. 37 cod. proc. amm.

Respinta l’eccezione di inammissibilità per carenza di legittimazione, il Tribunale ha ricostruito la regola della doppia impugnativa e la sua eccezione, individuando tra le clausole immediatamente escludenti quella del bando gravemente carente nell’indicazione dei dati essenziali per la formulazione dell’offerta, richiamando l’Adunanza Plenaria n. 4 del 2018 e Cons. Stato, sez. III, n. 5050 del 2024. Ha osservato che i principi di parità di trattamento e trasparenza esigono indicazioni precise sulla quantità e sul valore massimo dei prodotti, richiamando la giurisprudenza unionale (Corte di Giustizia UE, C-216/2017).

Nel merito, il Collegio ha rilevato che la rettifica aveva quantificato i costi della manodopera, facendo venir meno l’interesse sul primo motivo, e che le ulteriori correzioni avevano allineato i lotti 1 e 3 al rapporto di 365 giornate terapeutiche per paziente. Per i lotti 2 e 4, invece, il numero delle giornate risultava insufficiente rispetto ai pazienti in trattamento con ossigeno liquido. Poiché l’unità di misura è la giornata terapeutica e la terapia è quotidiana e continuativa, il fabbisogno annuo diviso per 365 deve corrispondere alla stima dei pazienti.

Nessuna giustificazione plausibile è stata fornita dall’AREACOM, che si è dichiarata incompetente nell’individuazione dei fabbisogni. Il Collegio ha precisato che, se la relativa espressione resta rimessa alla discrezionalità delle amministrazioni contraenti, la centrale di committenza non può esimersi dal rilevare i profili di irrazionalità ictu oculi della stima. La sottostima non è giustificata dalla variabilità della domanda, poiché l’art. 59, comma 1, d.lgs. n. 36 del 2023 richiede la sola indicazione del valore stimato massimo. Da qui l’accoglimento del ricorso introduttivo e del primo ricorso per motivi aggiunti, con annullamento degli atti della lex specialis relativi ai lotti 2 e 4, e la dichiarazione di inammissibilità del secondo ricorso per motivi aggiunti, avendo la FAQ natura meramente confermativa.