Firma digitale della fideiussione provvisoria e risarcimento senza subentro (TAR Basilicata n. 352 del 27.10.2026)

Principi di diritto (Massima)
La garanzia fideiussoria provvisoria deve essere emessa e firmata digitalmente e verificabile telematicamente presso l’emittente, a norma dell’art. 106, comma 3, d.lgs. n. 36/2023. La polizza sottoscritta dall’assicuratore con firma elettronica semplice, anziché digitale, è radicalmente inidonea ed equivale alla mancata presentazione della garanzia, ai fini dell’art. 101, comma 1, lett. a), d.lgs. n. 36/2023. Il vizio non è sanabile mediante soccorso istruttorio, se nel termine assegnato non venga esibito il documento nativo digitale. Il rilievo della disciplina speciale del Codice degli appalti prevale sul valore legale generale attribuito alla firma elettronica dal Regolamento (UE) n. 910/2014. Accertata l’illegittimità dell’aggiudicazione, l’inefficacia del contratto resta affidata alla valutazione discrezionale del giudice ex art. 122 cod. proc. amm.; il risarcimento del lucro cessante è decurtato d’ufficio in via equitativa a titolo di aliunde perceptum vel percipiendum.

Il Fatto

Il Comune di Melfi ha aggiudicato, con determinazione n. 464 del 16.04.2026, una procedura negoziata per la realizzazione di alloggi di edilizia sociale a un raggruppamento di imprese. La società seconda graduata, capogruppo di una costituenda A.T.I., ha impugnato l’aggiudicazione, i verbali di gara e la comunicazione ex art. 90, comma 1, d.lgs. n. 36/2023, chiedendo l’annullamento, la declaratoria di inefficacia del contratto con subentro e, in subordine, il risarcimento per equivalente.

Il raggruppamento aggiudicatario ha resistito e ha proposto ricorso incidentale escludente, sostenendo che una delle imprese dell’A.T.I. ricorrente avrebbe violato il vincolo di rotazione previsto dall’avviso di indagine di mercato e che il punteggio tecnico andava ricalcolato in peius.

La Motivazione della Corte

Il Collegio esamina anzitutto il ricorso incidentale e lo dichiara infondato. La previsione dell’avviso di indagine di mercato invocata dalle controinteressate non è riprodotta nella lettera di invito, che costituisce in via esclusiva la lex specialis della procedura, e dunque difetta di carattere vincolante. Anche a volerne apprezzare il contenuto, il vincolo di rotazione — limite ai principi di concorrenza, massima partecipazione e libera iniziativa economica — va letto in senso restrittivo e opera solo in caso di piena identità tra operatori economici, mentre nella specie l’impresa era risultata aggiudicataria come soggetto singolo.

La seconda censura incidentale è inammissibile per carenza di interesse: manca la prova di resistenza circa l’asserita retrocessione della ricorrente oltre il secondo posto. Il ricorso principale è invece fondato. Il raggruppamento aggiudicatario ha prodotto una polizza fideiussoria firmata digitalmente solo dal rappresentante dell’impresa mandataria, mentre l’assicuratore ha apposto una firma elettronica semplice. Il dato risulta ex actis e integra violazione dell’art. 106, comma 3, d.lgs. n. 36/2023.

Il Collegio richiama Cons. Stato, sez. V, n. 2472 del 2026, che ha affermato l’obbligo di emissione e sottoscrizione digitale della polizza, e rileva che la garanzia costituisce parte essenziale dell’offerta. La carenza dei requisiti formali determina radicale inidoneità del documento, equiparabile alla mancata presentazione ai sensi dell’art. 101, comma 1, lett. a), d.lgs. n. 36/2023, con esclusione dalla gara anche in assenza di espressa comminatoria, secondo Cons. Stato, sez. V, n. 804 del 2021.

Il soccorso istruttorio non ha sanato il vizio: l’impresa ha prodotto, oltre il termine per presentare le offerte, solo una dichiarazione dell’agente assicurativo, senza esibire la polizza firmata digitalmente dall’assicuratore. Il richiamo al Regolamento (UE) n. 910/2014 non è decisivo, per la natura speciale della disciplina del Codice degli appalti e per la clausola di salvezza dell’art. 2 del Regolamento stesso.

L’aggiudicazione è annullata, ma il Collegio nega l’inefficacia del contratto e il subentro. Non ricorre alcuna ipotesi dell’art. 121, comma 1, cod. proc. amm. e la valutazione è rimessa ai parametri dell’art. 122 cod. proc. amm.: l’avanzato stato dei lavori, la rilevanza dell’interesse pubblico al completamento delle opere e la stringente tempistica imposta dal finanziamento regionale ostano alla caducazione. È accolta invece la domanda risarcitoria per equivalente, con responsabilità oggettiva della stazione appaltante.

Quanto al quantum, il Collegio applica i criteri di Cons. Stato, ad. plen., n. 2 del 2017: riconosce il lucro cessante parametrato all’offerta economica e al ribasso, decurtato equitativamente del 50% a titolo di aliunde perceptum vel percipiendum, e nega il danno curricolare per genericità della prova. La liquidazione è disposta ex art. 34, comma 4, cod. proc. amm., con offerta dell’Amministrazione entro 120 giorni, previa verifica dei requisiti, oltre rivalutazione e interessi.