Giudicato amministrativo circoscritto e rimessione al primo giudice ex art. 105 c.p.a. (Cons. Stato n. 4387 del 03.06.2026)

Principi di diritto (Massima)
Il rimedio dell’ottemperanza presuppone un giudicato munito di contenuto conformativo specifico, la cui violazione o elusione sia direttamente imputabile all’amministrazione mediante atti incompatibili con il decisum. Quando il giudicato ha ambito oggettivo delimitato e non si estende alla questione oggetto dei nuovi provvedimenti, la controversia non riguarda la fase esecutiva ma una nuova e autonoma esplicazione del potere amministrativo, sindacabile nelle forme ordinarie del giudizio di cognizione. La qualificazione dell’azione si opera in base al contenuto sostanziale, indipendentemente dalla prospettazione formale, nei limiti dell’art. 32, comma 2, c.p.a. Ove il TAR abbia erroneamente qualificato la domanda come azione di ottemperanza e declinato la competenza in favore del Consiglio di Stato, quest’ultimo, accertata la natura cognitoria, non può trattenere la causa, ma deve annullare la decisione e rimetterla al primo giudice ai sensi dell’art. 105 c.p.a.

Il Fatto

Nel 2015 il Presidente della Provincia autonoma di Bolzano rilasciò alla società ricorrente un’autorizzazione provvisoria per la raccolta di scommesse ippiche e sportive, valida fino al 31 dicembre 2015 e subordinata alla definizione della competenza amministrativa. Nel 2017 la Provincia avviò un procedimento di decadenza applicando la normativa provinciale sul “distanziometro” e dichiarò la decadenza per la presenza di luoghi sensibili entro 300 metri.

Il TRGA di Bolzano respinse il ricorso con sentenza n. 76/2023, riformata dal Consiglio di Stato con sentenza n. 792/2024, che annullò la decadenza ritenendo la norma provinciale non estensibile alle scommesse. Nel 2024 la società presentava nuova SCIA; il Comune, rilevata difformità planimetrica e intervenuta inefficacia della SCIA, adottava il provvedimento n. 39/2025 che accertava la scadenza della licenza al 31.12.2015 e vietava l’attività. Il TRGA, ritenuta la domanda un’azione di ottemperanza e la competenza funzionale del Consiglio di Stato, dichiarava il ricorso inammissibile, con riassunzione davanti a questo giudice.

La Motivazione della Corte

Il Collegio disattende anzitutto la qualificazione operata dal giudice di primo grado. Il giudicato invocato ha un ambito oggettivo circoscritto: la sentenza n. 792/2024 ha statuito la non estensione del distanziometro alle scommesse, annullando la decadenza per tale ragione e assorbendo ogni ulteriore questione. Al punto 14 della pronuncia si legge che la fondatezza del motivo esegetico, con assorbimento degli altri, determina l’annullamento del provvedimento di decadenza.

Resta quindi estranea al thema decidendum la diversa questione della durata dell’autorizzazione originaria, che prevedeva espressamente un termine finale al 31 dicembre 2015. Nessuna statuizione, espressa o implicita, si è formata su tale profilo, perché il giudicato non si estende a questioni non esaminate né indispensabili. Il provvedimento comunale n. 39/2025 si colloca perciò su un piano autonomo e non integra l’ipotesi di nullità ex art. 21-septies legge n. 241/1990.

La domanda non presenta i caratteri dell’ottemperanza ma quelli di un’ordinaria azione di cognizione. La qualificazione spetta al giudice secondo il contenuto sostanziale, nei limiti dell’art. 32, comma 2, c.p.a.: la non riconducibilità al paradigma dell’ottemperanza comporta la rilevazione della carenza originaria del presupposto processuale individuato dal giudice di primo grado, che ha quindi erroneamente declinato la propria competenza. Il Collegio richiama sul punto CGARS, sez. giur., n. 1003/2025, sull’inammissibilità del regolamento di competenza nei conflitti tra TAR e Consiglio di Stato.

Accertata la natura cognitoria, il Consiglio di Stato non può trattenere la causa: è giudice naturale dell’appello e, nei casi tipizzati, dell’ottemperanza, non giudice di primo grado della cognizione. Una diversa soluzione altererebbe il sistema delle competenze e comprimerebbe il doppio grado di giurisdizione, regola generale del processo amministrativo derogabile solo nei casi tassativi (Cons. Stato, A.P., n. 11/2018), oltre al diritto di difesa. Il potere di conversione non può spostare il grado del giudizio né incidere sul sistema delle impugnazioni (Cons. Stato, sez. VI, n. 9262/2024).

Trova pertanto applicazione l’art. 105 c.p.a., che impone la rimessione al primo giudice quando la decisione è resa in violazione delle norme sulla competenza: la riassunzione avvenuta in esecuzione di una declinatoria rivelatasi erronea non radica la competenza. Il ricorso è dichiarato inammissibile, la sentenza del TRGA annullata e la causa rimessa al TRGA di Bolzano per l’esame nel merito come azione di cognizione, con integrale compensazione delle spese.