Global service e progettista esterno: vietata l’indicazione in gara (TAR Toscana n. 1342 del 25.11.2024)

Principi di diritto (Massima)
Nel global service la facoltà di indicare in sede di offerta un progettista esterno non costituisce modalità ordinaria di dimostrazione dei requisiti di qualificazione. L’art. 59, comma 1-bis, d.lgs. n. 50/2016, nel consentire l’affidamento congiunto della progettazione esecutiva e dell’esecuzione dei lavori, rappresenta un’eccezione al divieto generale e non è suscettibile di applicazione analogica a ipotesi diverse. Manca, in particolare, una eadem ratio con il global service, che include tutti i livelli di progettazione, il coordinamento della sicurezza e prestazioni ulteriori rispetto alla sola manutenzione stradale. Il concorrente privo della qualifica di progettazione deve ricorrere all’avvalimento o associare il progettista al raggruppamento; la lex specialis che ammette l’avvalimento e non impone l’associazione è conforme alla legge.

Il Fatto

Il consorzio ricorrente, mandatario di un raggruppamento con altra impresa, partecipa alla procedura ristretta indetta dal Comune di Firenze per l’affidamento del global service della rete stradale comunale. Il contratto comprende servizi di ingegneria e architettura per la progettazione degli interventi manutentivi. Per tali servizi il raggruppamento dichiara di avvalersi di un progettista esterno, indicato ai sensi dell’art. 59, comma 1-bis, d.lgs. n. 50/2016 e dell’art. 92, comma 6, d.P.R. n. 207/2010.

Il seggio di gara esclude il raggruppamento, ritenendo che i requisiti di progettazione debbano essere posseduti da un membro del raggruppamento e non da un soggetto esterno. La ricorrente impugna l’esclusione con tre motivi, deducendo la perdurante vigenza dell’art. 92, comma 6, la qualificazione del global service come appalto misto riconducibile all’appalto integrato, la violazione del principio di proporzionalità e la nullità della clausola del disciplinare. Con motivi aggiunti estende l’impugnativa agli atti di avvio della seconda fase della procedura.

La Motivazione della Corte

Il collegio muove dalla qualificazione del contratto. Il global service è definito dalla norma tecnica UNI 10685/1998 come contratto basato sui risultati, comprensivo di una pluralità di servizi con piena responsabilità dell’assuntore. Il nuovo d.lgs. n. 36/2023, che pure tipizza l’istituto, non si applica alla gara, già in corso alla data di efficacia del Codice. Le coordinate normative vanno quindi rinvenute nell’art. 28 d.lgs. n. 50/2016, che per i contratti misti esige i requisiti di qualificazione prescritti per ciascuna prestazione.

Poiché nessuna delle imprese raggruppate possiede la qualifica per la progettazione, la ricorrente invoca il regime dell’appalto integrato. La tesi non regge. L’art. 59, comma 1, d.lgs. n. 50/2016 poneva un divieto assoluto di affidamento congiunto di progettazione ed esecuzione, salvo i casi tassativi elencati. Il comma 1-bis consentiva l’appalto integrato della sola progettazione esecutiva, nei limiti in cui l’elemento tecnologico o innovativo fosse prevalente. Trattandosi di eccezione, la norma è insuscettibile di applicazione analogica. Nemmeno la sospensione dell’applicazione fino al 30 giugno 2023 vale a estenderne la portata.

Difetta comunque l’eadem ratio. L’appalto integrato opera nei soli casi di prevalenza dell’elemento innovativo e riguarda lavori e progettazione esecutiva; il global service prescinde dal grado di innovatività e include l’intero ciclo di gestione del patrimonio stradale, tutti i livelli di progettazione e il coordinamento della sicurezza. Non è quindi possibile sottrarre la fattispecie alle regole generali sulla prova dei requisiti, che devono essere posseduti direttamente o mediante associazione del progettista o, in alternativa, mediante avvalimento; la facoltà di indicare il progettista è ammessa nei soli casi previsti dalla legge (Cons. Stato, A.P., n. 13/2020).

Il collegio richiama la giurisprudenza eurounitaria secondo cui il diritto di fare affidamento sulle capacità di terzi, sancito dall’art. 63 Direttiva 24/2014, è modulabile e può essere escluso in presenza di circostanze particolari. Il progettista indicato è un semplice collaboratore, non legato da vincoli negoziali alla stazione appaltante e privo delle responsabilità solidali dell’ausiliario ex art. 89 d.lgs. n. 50/2016 (Cons. Stato, sez. V, n. 850/2024 e n. 5447/2021). Le minori garanzie offerte rendono ragionevole e proporzionata l’esclusione, decisione vincolata dalla lex specialis, che ammette l’avvalimento. Il ricorso e i motivi aggiunti sono respinti; spese compensate.