Illecito dichiarativo solo se la condotta può influenzare l’esito della gara (Cons. Stato n. 5294 del 17.06.2025)

Principi di diritto (Massima)
L’illecito dichiarativo di cui all’art. 80, comma 5, lett. c-bis), d.lgs. n. 50/2016 non si configura per la sola difformità documentale: occorre che le informazioni false o fuorvianti siano idonee a influenzare le decisioni della stazione appaltante in ordine a esclusione, selezione o aggiudicazione. L’accertamento di tale idoneità è rimesso alla valutazione in concreto dell’amministrazione, non sostituibile dal giudice. Analogamente, la lett. f-bis) presuppone la falsità obiettiva della documentazione, sicché le istruzioni per l’uso del dispositivo non costituiscono l’unico mezzo di prova delle caratteristiche tecniche. La clausola di gara ambigua e potenzialmente escludente va interpretata secondo il favor partecipationis, nel rispetto dei principi di proporzionalità e ragionevolezza.

Il Fatto

La controversia riguarda l’esito di una gara indetta dall’Estar della Regione Toscana per la fornitura in service di un sistema di perfusione ex-vivo del graft epatico. Due sole erano le concorrenti: la società aggiudicataria, con 70 punti, e la seconda classificata, con 55,84 punti.

La seconda classificata ha impugnato l’aggiudicazione davanti al TAR Toscana, deducendo tre motivi: la non conformità del dispositivo offerto alla prescrizione del capitolato sulla regolazione della temperatura; l’omessa esclusione della aggiudicataria per documentazione non veritiera ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. f-bis) e c-bis); la mancata quotazione autonoma di un liquido di perfusione. Il TAR ha accolto il secondo motivo, qualificandolo ex lett. c-bis), respingendo il primo e il terzo. La aggiudicataria ha proposto appello principale, la seconda classificata appello incidentale.

La Motivazione della Corte

Il Collegio affronta anzitutto il requisito tecnico controverso, che imponeva un sistema impiegabile “a temperatura regolabile, dalle condizioni ipotermiche (4-11°C), alle sub-normotermiche, alla normotermia”. La formulazione non è univoca: non chiarisce se la regolabilità riguardi le tre macrocategorie termiche o anche i singoli gradi. La verificazione disposta ha confermato che nella pratica clinica, in ipotermia, non è necessario selezionare una temperatura specifica entro il range, purché non si superino i 12°C, deponendo per l’esegesi più permissiva. A fronte di una clausola ambigua a portata escludente, l’interprete deve privilegiare il favor partecipationis (Cons. Stato, sez. III, n. 10932/2022). Il primo motivo incidentale è quindi respinto.

Passando all’appello principale, il Collegio ritiene infondati i motivi sul preteso sconfinamento dal petitum e sul supposto travalicamento dei poteri riservati alla stazione appaltante: la censura era stata riferita alla lett. c-bis), fattispecie ancorata a un potere discrezionale (Ad. Plen. n. 16/2020), e il giudice ha correttamente rimesso le determinazioni all’amministrazione.

È invece fondato il quarto motivo. Una volta esclusa l’essenzialità del preteso requisito di regolazione su temperatura specifica in ipotermia, viene meno la configurabilità dell’illecito dichiarativo. Perché le informazioni assumano rilevanza serve la loro idoneità a influenzare le decisioni della stazione appaltante; la parte che denuncia l’illecito deve delinearne la concreta attitudine decettiva sotto il profilo dell’eziologia dell’esito. Mancano al riguardo l’allegazione e la prova di resistenza: la seconda classificata non ha dimostrato come la discrasia sull’intervallo termico avrebbe potuto ribaltare uno scarto di circa 15 punti. Difettano anche i presupposti della lett. f-bis), che richiede la falsità obiettiva della documentazione (Ad. Plen. n. 16/2020), non ravvisabile nella specie: le caratteristiche dei dispositivi sono dati oggettivi provabili in vari modi, non solo con le IFU (Cons. Stato, sez. III, n. 255/2024).

Quanto all’ultimo motivo incidentale, sulla mancata quotazione autonoma del liquido di perfusione, il Collegio osserva che il disciplinare mira alla completezza dell’offerta economica ma non vieta di accorpare sub-elementi in un kit dal prezzo complessivo. L’offerta non è incompleta e la censura è priva di base testuale. In riforma della sentenza, il ricorso di primo grado è integralmente respinto.