Impugnazione immediata del bando non escludente e onere probatorio (TAR Puglia n. 197 del 10.02.2025)

Principi di diritto (Massima)
La clausola della lex specialis di gara è impugnabile immediatamente solo quando determini con oggettiva evidenza l’astratta impossibilità, per qualsiasi operatore medio, di formulare un’offerta economicamente sostenibile e idonea a produrre un utile d’impresa. Tale ipotesi non ricorre quando l’operatore abbia presentato offerta, sia stato ammesso alla valutazione insieme ad altri concorrenti e si limiti a dedurre una redditività inferiore rispetto a un precedente contratto. In tal caso l’onere probatorio si rafforza: il ricorrente deve dimostrare la non remuneratività in concreto dell’affidamento nei propri confronti e la portata anticoncorrenziale del congegno predisposto dalla stazione appaltante.

Il Fatto

La società ricorrente, concessionaria uscente del servizio in regime di proroga, ha impugnato il bando e gli atti della procedura aperta indetta dal Comune per l’affidamento in concessione dei servizi cimiteriali e luce votiva, di importo inferiore alle soglie europee.

La società ha dedotto l’antieconomicità della commessa sotto due profili: il costo della manodopera, stimato in misura inferiore rispetto alla precedente concessione nonostante un monte ore superiore, e la commisurazione dell’aggio al valore complessivo della concessione, ritenuta lesiva della libera concorrenza. Il Comune si è costituito chiedendo la reiezione. La ricorrente ha rinunciato all’istanza cautelare in camera di consiglio.

La Motivazione della Corte

Il Collegio ha anzitutto disposto lo stralcio delle memorie difensive della ricorrente, depositate oltre il termine dimidiato risultante dal combinato disposto degli artt. 73, comma 1, e 119, comma 2, c.p.a.

Nel merito, il Tribunale ha richiamato la giurisprudenza consolidata secondo cui l’impugnazione immediata della lex specialis è ammessa solo se la clausola sia oggettivamente ed immediatamente escludente per tutti gli operatori. La doglianza fondata su una redditività minore rispetto ad altro contratto non integra tale eccezionale ipotesi, tanto più quando siano state presentate offerte, anche in numero esiguo.

Il Collegio ha quindi verificato gli esiti della procedura: la stessa ricorrente ha formulato offerta ed è stata ammessa alla fase di valutazione insieme ad altri cinque operatori, donde la dimostrazione oggettiva che le condizioni di gara consentivano all’operatore medio di predisporre un’offerta ponderata e conveniente. La partecipazione, pur non preclusa all’impugnazione, costituisce un indice molto serio della portata non escludente del bando.

Ne deriva un onere probatorio aggravato: chi ha presentato un’offerta ammessa e valutata deve provare che l’affidamento è in perdita o privo di significativi margini di utile, e che il congegno della stazione appaltante è anticoncorrenziale, rendendo economicamente insostenibile la gara per tutte o gran parte delle imprese del settore. Nella specie tale dimostrazione è mancata: la ricorrente non ha comprovato che i maggiori costi del personale e i minori introiti da aggio determinassero l’assoluta non remuneratività della concessione, avuto riguardo ai dati storici del fatturato, alla loro proiezione quinquennale e alla prevedibile domanda tariffata.

Il Collegio ha correlato tale valutazione all’art. 179, comma 1, del D. Lgs. n. 36/2023, che individua il valore della concessione nel fatturato totale del concessionario stimato dall’ente concedente. Il ricorso è stato pertanto respinto, con condanna della società ricorrente alle spese di lite.