Inammissibile l’appello del gestore uscente che non ha partecipato alla gara (Cons. Stato n. 6204 del 03.08.2026)

Principi di diritto (Massima)
Nelle procedure di affidamento di contratti pubblici, la legittimazione e l’interesse a impugnare l’aggiudicazione spettano di regola a chi ha partecipato alla gara, essendo la partecipazione l’elemento che differenzia la posizione dell’operatore economico. Il concorrente che non abbia presentato offerta per propria negligenza, senza che la mancata partecipazione sia dipesa da un impedimento imputabile alla stazione appaltante, è privo di legittimazione ad agire. Non fonda alcuna posizione tutelabile né la qualità di gestore uscente, che integra un mero interesse di fatto, né l’interesse strumentale alla riedizione della procedura, configurandosi come utilità ipotetica ed eventuale. La disciplina interna è compatibile con l’art. 1, paragrafo 3, della Direttiva 89/665/CEE, che non impone il riconoscimento del titolo all’azione in assenza di una posizione sostanziale qualificata.

Il Fatto

Una stazione appaltante sanitaria bandiva una procedura aperta telematica per l’affidamento di un general contract di laboratorio, per un importo a base d’asta di oltre trenta milioni di euro. L’offerta doveva essere trasmessa tramite la piattaforma Sintel entro le ore 14:00 del 9 maggio 2025. Una società, mandataria di un costituendo RTI e gestore uscente del servizio, non riusciva a caricare la propria offerta entro il termine, adducendo problematiche tecniche connesse alla linea elettrica e alla firma digitale.

La stazione appaltante respingeva la richiesta di proroga e, in assenza di altre offerte, aggiudicava la gara all’unica concorrente. La società impugnava dinanzi al TAR le determinazioni negative, l’aggiudicazione e il diniego di accesso agli atti dell’aggiudicataria. Il TAR dichiarava il ricorso in parte irricevibile, in parte inammissibile per difetto di legittimazione e interesse, condannando la ricorrente alle spese. Proponeva appello.

La Motivazione della Corte

Il Consiglio di Stato conferma integralmente il merito della decisione, accogliendo l’appello solo sul capo relativo alle spese. Il bando, non impugnato, fissava il termine perentorio per la presentazione delle offerte. Il Disciplinare di gara prevedeva espressamente che le operazioni di inserimento sulla piattaforma restassero a esclusivo rischio del concorrente e che la stazione appaltante non assumesse responsabilità per malfunzionamenti derivanti dalle apparecchiature del singolo operatore.

La richiesta di proroga è stata avanzata solo dopo la scadenza e non è stata supportata da alcuna prova delle problematiche tecniche dedotte, gravando sull’impresa l’onere probatorio ai sensi dell’art. 2697 c.c. La Corte richiama il principio di autoresponsabilità, in forza del quale il concorrente deve calibrare la tempistica delle proprie attività per fronteggiare eventuali rallentamenti, non essendo sufficiente invocare la rimessione in termini in contrasto con la par condicio competitorum. Il meccanismo di sospensione e proroga dei termini di cui all’art. 25 del d.lgs. n. 36/2023 opera, infatti, solo in presenza di un comprovato malfunzionamento imputabile alla stazione appaltante o di incertezza assoluta sulla causa del tardivo invio.

Quanto alla legittimazione, la Corte ribadisce la regola generale secondo cui solo chi ha partecipato alla gara può impugnarne l’esito, salvi i casi tassativi di impugnazione diretta del bando individuati dall’Adunanza Plenaria n. 9 del 2014. La posizione di gestore uscente non integra un interesse legittimo, ma un mero interesse di fatto, non essendo la prosecuzione del rapporto un effetto automatico dell’annullamento dell’affidamento. Parimenti irrilevante è l’interesse strumentale alla riedizione della gara, qualificato come utilità ipotetica.

La Corte esclude infine i presupposti per il rinvio pregiudiziale alla CGUE ex art. 267 TFUE, richiamando la giurisprudenza europea secondo cui, in mancanza di offerta, l’operatore difficilmente può dimostrare l’interesse a opporsi all’aggiudicazione, salva l’eccezione delle clausole immediatamente escludenti, non ricorrente nella specie. Il diniego di accesso agli atti è confermato, difettando il nesso di strumentalità tra documentazione richiesta e censure.

Quanto alle spese, il motivo è parzialmente fondato: la liquidazione di primo grado è stata rideterminata applicando i parametri degli artt. 4 e 5 del D.M. n. 55/2014, con riduzione dell’importo a favore di ciascuna controparte.