Incompatibilità del commissario di gara e sindacato sul sorteggio (TAR Abruzzo n. 221 del 02.05.2024)

Principi di diritto (Massima)
La causa di incompatibilità del commissario di gara prevista dall’art. 77, comma 4, d.lgs. n. 50/2016 presuppone che il soggetto abbia contribuito in modo sostanziale alla predisposizione della lex specialis, ponendo in essere un’attività discrezionale tecnico-valutativa idonea a condizionare il giudizio sulle offerte. L’attività di mera verifica estrinseca della regolarità formale degli atti e la presa d’atto dei lavori della commissione non integrano la causa di incompatibilità. Nei regolamenti interni che prevedono il sorteggio per la nomina dei commissari, il metodo è alternativo e equipollente alla rotazione, e il ricorso al sorteggio di un componente esterno è prescritto solo “ove possibile” per gli accordi quadro. L’intervento di un organo ausiliario diverso da quello indicato dalla lex specialis nella verifica di anomalia non è vizio di incompetenza, ma vizio procedimentale non invalidante ai sensi dell’art. 21-octies, comma 2, legge n. 241/1990, se l’esito sostanziale non cambia.

Il Fatto

L’AREACOM indice una procedura aperta, articolata in più lotti, per l’affidamento dei servizi di vigilanza armata, guardiania e trasporto valori destinati alle aziende sanitarie. Per il lotto relativo alla ASL di Chieti-Lanciano-Vasto, aggiudicato a una società concorrente, il raggruppamento capeggiato da un istituto di vigilanza, classificatosi al quarto posto, impugna l’aggiudicazione e chiede la riedizione della gara.

Il ricorrente censura la nomina della commissione giudicatrice, la sostituzione del responsabile unico del procedimento, il sub procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta e deduce lo sviamento di potere. La stazione appaltante e la controinteressata eccepiscono l’inammissibilità del ricorso. In sede cautelare l’istanza è rigettata e l’appello è respinto dal Consiglio di Stato.

La Motivazione della Corte

Il Collegio ritiene di prescindere dalle eccezioni preliminari per la complessiva infondatezza del ricorso. Sul primo fronte richiama la Adunanza plenaria n. 13 del 2013: la causa di incompatibilità mira a impedire la coincidenza tra chi fissa le regole della gara e chi le applica. Il contributo alla lex specialis deve dunque essere sostanziale e di una certa rilevanza.

Nel caso concreto il direttore generale ha indetto la procedura, sostituito il RUP, rettificato il disciplinare e annullato un lotto, ma non ha partecipato al confezionamento della lex specialis, affidata al RUP con il supporto di una società di consulenza. L’attività svolta è stata di verifica estrinseca della regolarità formale e di mera presa d’atto dei lavori della commissione: non è idonea a condizionare l’autonomia di giudizio.

Sulla composizione della commissione, il Collegio esclude che il regolamento interno imponga il sorteggio come metodo esclusivo. Per gli accordi quadro aperti, il sorteggio di un componente esterno è previsto solo “ove possibile”, mentre per gli altri opera la rotazione. Richiamando le sentenze n. 420 e n. 421 del 7 agosto 2023 dello stesso Tribunale, afferma l’alternatività e la piena equipollenza dei due metodi e la legittimità della scelta di tutti i commissari tra i dipendenti dell’agenzia o della Regione.

Quanto alla sostituzione del RUP, la determinazione è motivata con esigenze organizzative di rimodulazione degli incarichi e con la prossima scadenza del comando del precedente responsabile. Il ricorrente non ha allegato gli indizi dell’incompetenza del subentrante né provato il pregiudizio al corretto svolgimento della gara.

Sulla verifica di anomalia, il Collegio rileva che la lex specialis rimette la competenza al RUP, con facoltà di avvalersi della commissione. Il supporto fornito da un organo diverso integra un vizio procedimentale, non di incompetenza, e non produce effetti invalidanti ex art. 21-octies, comma 2, legge n. 241/1990, mancando la prova di un esito difforme. Lo sviamento di potere richiede elementi gravi, precisi e concordanti, non ravvisabili. Il ricorso è respinto e le spese sono compensate per la complessità della fattispecie.