Incompatibilità tra RUP e presidente di commissione nella gara pubblica (TAR Emilia-Romagna n. 1 del 02.01.2024)

Principi di diritto (Massima)
Viola il principio di necessaria separazione tra fase regolatoria e fase attuativa della procedura di scelta del contraente, e integra la violazione dell’art. 77, comma 4, d.lgs. n. 50/2016, la condotta del R.U.P. che, dopo aver sottoscritto il disciplinare e il capitolato speciale, assuma la presidenza della commissione giudicatrice e partecipi alla valutazione delle offerte. Tale concentrazione di funzioni compromette le esigenze di trasparenza della gara e rende illegittima la valutazione delle offerte tecniche, imponendo la rinnovazione delle operazioni di gara da parte di una nuova commissione, della quale non faccia parte il componente incompatibile. Il giudice amministrativo può esaminare i motivi secondo l’ordine logico e di economia processuale, anche in difformità dalla graduazione operata dal ricorrente.

Il Fatto

La società ricorrente, terza classificata nella graduatoria di una procedura aperta indetta da un’azienda sanitaria per l’affidamento del servizio quinquennale di diagnosi preimpianto, impugna l’aggiudicazione disposta in favore della prima classificata, oltre al verbale delle operazioni di gara. Con il primo motivo chiede l’esclusione dell’aggiudicataria per pretese carenze della documentazione amministrativa e della garanzia provvisoria. Con il secondo censura la valutazione delle offerte tecniche delle due concorrenti che la precedono. In via subordinata deduce l’illegittima composizione della commissione giudicatrice e, in ulteriore subordine, chiede il risarcimento del danno.

La stazione appaltante eccepisce l’inammissibilità per asserita inesistenza della notificazione all’aggiudicataria estera; questione già definita con ordinanza collegiale, che aveva qualificato la notificazione come nulla e consentito la riassunzione nei termini.

La Motivazione della Corte

Il Collegio respinge l’eccezione in rito, richiamando la precedente ordinanza che ha escluso l’inesistenza della notificazione in ragione del collegamento giuridico tra l’indirizzo PEC utilizzato e la società destinataria, con conseguente nullità sanata dalla rinnovazione.

Nel merito, il primo motivo è infondato. Quanto al soccorso istruttorio, la documentazione è pervenuta entro il termine di dieci giorni previsto dalla lex specialis. Sulla garanzia provvisoria, il Collegio ritiene non applicabile all’aggiudicataria, qualificatasi come PMI nel DGUE, la disposizione sull’impegno del fideiussore a rilasciare la garanzia definitiva, richiamando il comma 8 dell’art. 83 (recte: art. 93, comma 8, d.lgs. n. 50/2016). Il requisito di capacità tecnico-professionale risulta attestato da autocertificazione verificabile.

Il Tribunale ritiene di esaminare il terzo motivo prima del secondo, per ragioni di priorità logica ed economia processuale, richiamando Cons. Stato A.P. n. 5 del 2015. Il motivo è fondato: il presidente della commissione, nella stessa procedura, aveva svolto le funzioni di R.U.P. e sottoscritto disciplinare e capitolato. La concentrazione di funzioni regolatorie e valutative viola il principio di separazione delle fasi e l’art. 77, comma 4, d.lgs. n. 50/2016, secondo il richiamo a Cons. Stato, Sez. VI, n. 7419 del 2021.

Ne segue l’obbligo di nominare una nuova commissione, entro trenta giorni dalla comunicazione, che entro i successivi trenta proceda alla rinnovazione della sola valutazione delle offerte tecniche delle due controinteressate, con nuova graduatoria. La domanda risarcitoria è respinta perché non documentata, tenuto conto dell’ammissione legittima dell’aggiudicataria e della disposta rinnovazione. Le spese seguono la soccombenza, con compensazione verso l’aggiudicataria.