Il giudice del merito non converte il rito né conosce della nullità (TAR Lombardia n. 1359 del 06.05.2024)

Principi di diritto (Massima)
La domanda di nullità del provvedimento amministrativo adottato in violazione o elusione del giudicato rientra nella competenza del giudice dell’ottemperanza, ai sensi degli artt. 21-septies legge n. 241/1990 e 114, comma 4, lett. b), cod. proc. amm.. Il giudice del merito, adito con rito ordinario, non può disporre la conversione del rito: la relativa previsione è riservata al giudice dell’ottemperanza, unico titolare del potere di qualificare le domande e di distinguere quelle esecutive da quelle di cognizione. Ne deriva che il ricorso ordinario contenente anche una domanda di nullità per inottemperanza è inammissibile nella sua interezza, non essendo consentita la scissione della trattazione.

Il Fatto

La società ricorrente ha impugnato davanti al TAR Lombardia la deliberazione con cui l’ARERA, in ottemperanza a una sentenza del TAR e a una del Consiglio di Stato, ha confermato le prescrizioni già adottate nei suoi confronti, rivedendo le modalità di valorizzazione degli sbilanciamenti in controfase.

Il ricorso ordinario è articolato in sette motivi. Il primo deduce la nullità del provvedimento per violazione o elusione del giudicato, ai sensi dell’art. 21-septies legge n. 241/1990. Gli altri censurano, tra l’altro, l’irretroattività della nuova disciplina, la violazione dell’art. 27, comma 17, legge n. 99/2009, l’erronea correlazione tra incremento dell’uplift e sbilanciamenti, il difetto di motivazione e la disparità di trattamento.

L’ARERA e la società di trasmissione hanno chiesto la reiezione del ricorso, eccependo in via preliminare l’inammissibilità del primo motivo per difetto di competenza del giudice adito.

La Motivazione della Corte

Il Collegio esamina anzitutto la questione di rito, ritenendola assorbente. La ricorrente ha introdotto con rito ordinario un giudizio nel quale il primo motivo verte sull’inottemperanza alle sentenze del TAR e del Consiglio di Stato, alle quali l’ARERA ha inteso dare applicazione con il provvedimento gravato.

Il Tribunale richiama l’indirizzo dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 2 del 2013, che ha ammesso la possibilità di un unico ricorso davanti al giudice dell’ottemperanza per tutte le censure relative alla riedizione del potere conseguente al giudicato. Quel giudice è il giudice naturale dell’esecuzione e il competente per la forma più grave di patologia dell’atto, cioè la nullità.

In questa impostazione, il giudice dell’ottemperanza qualifica le domande, distingue quelle attinenti all’esecuzione da quelle che riguardano il prosieguo dell’azione amministrativa e, se accoglie la domanda di nullità, dichiara l’improcedibilità della seconda per sopravvenuta carenza di interesse. In caso di rigetto, dispone la conversione dell’azione per la riassunzione davanti al giudice della cognizione.

La conversione, precisa il Collegio, può essere disposta dal giudice dell’ottemperanza e non viceversa, perché solo quel giudice è competente, per effetto degli artt. 21-septies legge n. 241/1990 e 114, comma 4, lett. b), cod. proc. amm., ad accertare la nullità degli atti adottati per adeguarsi a una sentenza passata in giudicato.

Nel caso concreto il ricorso, unico, contiene sia l’azione di nullità per inottemperanza sia quella di annullamento per violazione di legge ed eccesso di potere, soggette a riti diversi. Poiché la conversione non può essere disposta dal giudice del merito, il ricorso proposto con rito ordinario è dichiarato inammissibile nella sua totalità. La pronuncia in rito giustifica la compensazione delle spese.