Occupazione suolo pubblico, diniego illegittimo per difetto di motivazione e istruttoria (TAR Lombardia n. 1613 del 27.05.2024)

Principi di diritto (Massima)
Il diniego di rinnovo della concessione per l’occupazione di suolo pubblico funzionale all’attività di somministrazione è illegittimo quando l’amministrazione ometta la comunicazione dei motivi ostativi ex art. 10-bis legge n. 241/1990, adotti il provvedimento nello stesso giorno della presentazione dell’istanza, senza istruttoria né motivazione, e si ponga in contraddizione con le concessioni rilasciate negli anni precedenti. Le misure di favore introdotte dalla disciplina emergenziale e dalle proroghe successive esprimono una valutazione legislativa di tollerabilità dell’uso esclusivo del suolo rispetto all’interesse alla socialità e al commercio. Il diniego che non tenga conto di tale quadro e non verifichi la possibilità di imporre prescrizioni è sproporzionato. Sopravvenuta la scadenza del titolo richiesto, la domanda di annullamento si converte, ex art. 34, comma 3, cod. proc. amm., in domanda di accertamento dell’illegittimità ai fini risarcitori, se l’interesse è tempestivamente manifestato.

Il Fatto

La ricorrente gestisce un esercizio di somministrazione di alimenti e bevande in prossimità della stazione ferroviaria e aveva ottenuto dal Comune, per le stagioni 2020, 2021 e 2022, la concessione di un’area pubblica antistante il locale, sulla quale collocava tavoli, sedute e un chiosco amovibile. Il 3 gennaio 2023 presentava istanza di rinnovo per l’intero anno; il Comune rigettava la richiesta lo stesso giorno, invitando la società a liberare l’area, e con successiva nota del 23 febbraio 2023 intimava la rimozione del manufatto entro cinque giorni.

La società impugnava quegli atti. In corso di giudizio il Comune riavviava il procedimento, comunicava i motivi ostativi e adottava un nuovo diniego il 7 aprile 2023, impugnato con motivi aggiunti. Il Comune eccepiva l’improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse, essendo scaduto il termine finale della concessione richiesta.

La Motivazione della Corte

Il Collegio ritiene fondata l’eccezione di improcedibilità, ma riqualifica la domanda ex art. 34, comma 3, cod. proc. amm. come accertamento dell’illegittimità, poiché la ricorrente ha dichiarato l’interesse ai fini risarcitori e il riferimento all’Adunanza Plenaria n. 8/2022 conferma la necessità di una manifestazione tempestiva. Respinta l’eccezione del Comune sulla natura non provvedimentale delle email, il TAR qualifica le comunicazioni come manifestazione di volontà dell’ente, autonomamente lesiva.

Il motivo di incompetenza è infondato. Il Regolamento comunale non attribuisce in via esclusiva il potere all’Ufficio Tecnico, l’art. 42 TUEL non radica la competenza in capo al Consiglio e gli artt. 4 e 31 del Regolamento di Polizia Urbana individuano nell’Area di Polizia Locale l’ufficio competente. Vale altresì il principio del contrarius actus, essendo stato lo stesso ufficio a rilasciare i titoli precedenti.

È invece fondato il motivo sull’art. 10-bis legge n. 241/1990: il primo diniego non è stato preceduto dal preavviso, e la circostanza che il Comune abbia riaperto il procedimento per sanare il vizio conferma la censura, frustrando la ratio deflativa dell’istituto richiamata dal Cons. Stato, sez. I, n. 1138 del 2023.

Il primo provvedimento è inoltre viziato da difetto di istruttoria e di motivazione, essendo stato adottato il giorno stesso dell’istanza. Anche il secondo diniego è illegittimo: la rottura con il pregresso triennio è contraddittoria, poiché le concessioni precedenti avevano già valutato le esigenze di viabilità e contenevano prescrizioni a tutela del transito pedonale. Il quadro normativo di favore — art. 9-ter d.l. n. 137/2020, art. 40 d.l. n. 144/2022, legge n. 14/2023 e art. 11 legge n. 214/2023 — ha già ponderato la tollerabilità dell’uso esclusivo. Il diniego, privo di onere motivazionale rafforzato, è sproporzionato: il Comune avrebbe dovuto imporre prescrizioni, non negare il rinnovo. Il ricorso è dichiarato improcedibile e i provvedimenti illegittimi, con condanna alle spese.