Offerta condizionata e parziale: esclusione necessaria e obbligo valutativo sul self cleaning (TAR Lombardia n. 12 del 02.01.2024)

Principi di diritto (Massima)
È inammissibile l’offerta che subordini l’assunzione dell’obbligazione contrattuale al verificarsi di un evento futuro e incerto, rinviando a successivi accordi economici la determinazione del corrispettivo per prestazioni comprese nell’oggetto dell’appalto. Le regole in materia di contratti pubblici esigono la perfetta conformità tra il regolamento predisposto dalla stazione appaltante e l’offerta presentata, a tutela della par condicio e della certezza dei rapporti. La stazione appaltante non può omettere la valutazione di affidabilità dell’operatore che abbia dichiarato in modo generico, nel DGUE, violazioni di obblighi in materia ambientale, sociale e del lavoro: essa è discrezionale e non può essere abdicata, né supplita da un implicito giudizio positivo.

Il Fatto

Trenord S.r.l. indice una procedura aperta per l’affidamento del servizio di gestione dei magazzini e di trasporto del materiale ferroviario, per una durata di 48 mesi e un importo complessivo di € 18.939.000,00. Alla gara partecipano l’appaltatore uscente e un altro concorrente, che risulta aggiudicatario con 96,00/100 a fronte di 87,503.

L’offerente non aggiudicatario impugna l’aggiudicazione deducendo, tra l’altro, che l’offerta tecnica del vincitore avrebbe dovuto essere esclusa perché parziale e condizionata. L’aggiudicatario propone ricorso incidentale, lamentando la mancata esclusione della ricorrente principale per carenza dei requisiti di capacità tecnico-professionale e per dichiarazioni generiche rese nel DGUE.

La Motivazione della Corte

Il Collegio richiama la sentenza della Corte di Giustizia del 5 settembre 2019, C-333/18, e la giurisprudenza amministrativa ivi consolidatasi: ricorso principale e ricorso incidentale vanno entrambi esaminati, a prescindere dal numero dei concorrenti. Esamina per primo quello principale, perché la sua infondatezza potrebbe rendere improcedibile l’incidentale.

Nel merito, la relazione tecnica dell’aggiudicatario distingue tra le prestazioni: per la fornitura di personale e di mezzi l’offerta economica ad hoc riguarda solo richieste ulteriori, mentre per la fornitura di materiali di imballaggio e per la disponibilità di aree di stoccaggio il rinvio a una successiva offerta opera anche per attività già previste dal capitolato. Il Collegio rileva che le previsioni del capitolato ampliano le prestazioni esigibili, con la conseguenza che il concorrente non può non contemplare tutte le attività richieste. Il rinvio a futuri accordi sostanzia dunque un’offerta condizionata, come tale inammissibile: la sua conformità allo schema della stazione appaltante non sussiste quando l’adesione al contratto è subordinata a condizioni non univoche (richiamata Cons. Stato, Sez. V, n. 8119 del 2022).

Passando al ricorso incidentale, il Collegio ritiene infondati i primi due motivi: il contratto di avvalimento individua con precisione le sedi messe a disposizione, sufficienti a integrare il requisito; la mancata allegazione dell’elenco dei mezzi ADR nella busta amministrativa costituisce irregolarità sanabile mediante soccorso istruttorio, non nullità del contratto. Il quarto motivo è dichiarato improcedibile per carenza di interesse, essendo volto alla prova di resistenza.

È invece fondato il terzo motivo. La ricorrente principale ha dichiarato nel DGUE violazioni di obblighi ambientali, sociali e del lavoro, senza indicarne tipo, data ed esito. La stazione appaltante non ha compiuto alcuna valutazione di affidabilità, né ha attivato il soccorso istruttorio, doveroso a fronte dell’indeterminatezza delle informazioni. Il Collegio precisa l’effetto conformativo: la valutazione sulla gravità delle infrazioni ex art. 80, comma 5, lett. a), d.lgs. n. 50/2016 è rimessa alla discrezionalità della stazione appaltante, che non può abdicarvi. Le spese sono compensate.