Offerta pari alla base d’asta: clausola di esclusione nulla per irragionevolezza (Cons. Stato n. 4791 del 03.06.2025)

Principi di diritto (Massima)
La clausola della lex specialis che sanziona con l’esclusione le offerte economiche di importo pari alla base d’asta è affetta da irragionevolezza e illogicità. L’art. 70, comma 4, lett. f), d.lgs. n. 36/2023 preclude infatti soltanto le offerte superiori alla base di gara, dovendosi ritenere la soglia economica massima dimensionata dalla stazione appaltante come congrua e accettabile. Il principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all’art. 10, comma 2, d.lgs. n. 36/2023 non è pertinente, poiché la previsione in esame configura una causa di inammissibilità dell’offerta e non un requisito soggettivo. La scelta regolatoria, pur espressione di discrezionalità, resta soggetta al sindacato di legittimità del giudice amministrativo.

Il Fatto

Una società ha partecipato alla gara indetta da un’azienda sanitaria per l’affidamento di servizi di assistenza medica, articolata in quattro lotti. Per il lotto relativo al servizio pediatrico, una cooperativa concorrente ha ottenuto il punteggio tecnico più elevato, ma la sua offerta economica è risultata di importo pari alla base d’asta.

Il RUP, in applicazione dell’art. 15.2 del disciplinare, ha escluso la cooperativa; il lotto è stato quindi aggiudicato alla ricorrente. La cooperativa ha impugnato davanti al TAR Veneto l’esclusione, il disciplinare, i verbali e l’aggiudicazione, deducendo la violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione e l’irragionevolezza della clausola. Il TAR ha accolto il ricorso principale, dichiarando la nullità parziale del disciplinare, e ha respinto il ricorso incidentale. La società aggiudicataria e l’azienda sanitaria hanno proposto appello, con appello incidentale dell’azienda.

La Motivazione della Corte

Il Collegio ricostruisce il quadro normativo: da un lato l’art. 15.2 del disciplinare, che esclude le offerte pari o superiori alla base d’asta; dall’altro l’art. 10, comma 2, d.lgs. n. 36/2023, che sancisce la tassatività delle cause di esclusione di cui agli artt. 94 e 95 e la nullità delle clausole ulteriori, e l’art. 70, comma 4, lett. f), d.lgs. n. 36/2023, che dichiara inammissibili le sole offerte di prezzo superiore all’importo posto a base di gara.

L’appellante sostiene un’interpretazione restrittiva del principio di tassatività, circoscritto ai requisiti soggettivi degli operatori economici. Il Consiglio di Stato richiama l’indirizzo che emancipa i requisiti minimi dell’offerta dal genus delle cause di esclusione, riconducendoli alla difformità dell’offerta e al paradigma dell’aliud pro alio, e individua nell’art. 107 del d.lgs. n. 36/2023 il parametro della conformità dell’offerta ai documenti di gara.

Il Collegio ritiene però di non dover risolvere la questione nei termini prospettati dall’appellante. La cooperativa ha infatti articolato un’autonoma censura di irragionevolezza e illogicità della clausola, scrutinata unitariamente dal TAR: tale profilo è fondato. Prescindendo dalla tassatività, la previsione che esclude le offerte pari alla base d’asta non trova alcun ancoraggio normativo sovraordinato e contraddice la costruzione ontologica della base d’asta quale soglia massima ritenuta congrua dalla stazione appaltante.

Gli argomenti dell’azienda sanitaria su certezza e trasparenza sono giudicati deboli: sarebbe stato sufficiente riproporre la formulazione dell’art. 70, comma 4, lett. f), escludendo le sole offerte superiori. Escludere tout court le offerte prive di ribasso, anziché penalizzarle con l’azzeramento del punteggio, non risponde a ragionevolezza. Il richiamo alla violazione del principio del risultato non integra ultrapetizione, ma mero argomento rafforzativo. La clausola è dunque manifestamente irragionevole e soggetta al sindacato giurisdizionale.

Quanto ai motivi riproposti, il Collegio conferma il primo giudice sul tema delle incompatibilità dei pediatri, qualificate come requisito di esecuzione dell’appalto, secondo il meccanismo di sostituzione previsto dall’art. 4 del capitolato d’oneri. Disattende poi le censure sui punteggi tecnici, rilevando che il criterio premiale mirava a valutare l’assetto complessivo dello staff e non i singoli curricula. Riconosce l’errore di fatto del primo giudice sulla voce “Formazione”, ma respinge comunque il motivo, non essendo ammessa alcuna ingerenza sostitutoria nelle valutazioni tecnico-discrezionali della Commissione. Appelli principale e incidentale sono respinti, con conferma della sentenza su diverso percorso argomentativo.