Offerte pari alla soglia di anomalia escluse nel metodo A dell’Allegato II.2 (TAR Toscana n. 628 del 24.05.2024)

Principi di diritto (Massima)
Nel metodo A n. 2 dell’Allegato II.2 al d.lgs. 31 marzo 2023 n. 36, il contrasto tra il punto 2, che richiama le offerte con ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia, e il punto 3, che esclude i soli sconti superiori alla soglia, si risolve in favore della prima previsione. La stazione appaltante deve pertanto escludere anche l’offerta il cui ribasso sia esattamente pari alla soglia di anomalia. Il criterio letterale non è praticabile, perché la soglia è determinata successivamente al calcolo sui ribassi di tutte le offerte ammesse. L’interpretazione sistematica, condotta anche attraverso la Relazione del Consiglio di Stato di accompagnamento al codice, evidenzia la continuità con l’art. 97 del d.lgs. n. 50/2016 e con la scelta di conservare un metodo già sperimentato dalle stazioni appaltanti.

Il Fatto

La ricorrente partecipava alla gara indetta da una società affidataria del servizio idrico integrato per un accordo quadro relativo a lavori di manutenzione di reti e impianti, finanziati con risorse del P.N.R.R. Il criterio era quello del massimo ribasso, con esclusione automatica delle offerte anomale ai sensi dell’art. 54 del d.lgs. n. 36/2023; il disciplinare prevedeva il sorteggio del sistema di esclusione prima dell’apertura delle offerte economiche e il sorteggio individuava il metodo A n. 2 dell’Allegato II.2.

La gara era aggiudicata a un’offerente con ribasso del 12,9%, esattamente pari alla soglia di anomalia; la ricorrente aveva offerto il 6,58%, immediatamente inferiore. Impugnava quindi l’aggiudicazione e la comunicazione, chiedendo l’esclusione della controinteressata, la declaratoria del diritto all’aggiudicazione, l’inefficacia del contratto e il subentro, oltre al risarcimento per equivalente. L’istanza cautelare era respinta; nelle more, la stazione appaltante e la controinteressata differivano la stipulazione del contratto all’esito del contenzioso.

La Motivazione della Corte

Il Collegio individua il nodo nella disciplina del metodo A n. 2. Il punto 2 prevede che la congruità delle offerte sia valutata su quelle con ribasso pari o superiore a una soglia determinata; il punto 3 dispone l’esclusione automatica dei soli sconti superiori alla soglia. La questione è se l’offerta di ribasso esattamente pari alla soglia debba essere esclusa o mantenuta in gara.

La tesi delle resistenti, fondata sul criterio letterale, sostiene che il punto 2 operi a monte, sul calcolo della soglia, e il punto 3 a valle, sull’esclusione. Il Tribunale la respinge: il calcolo si effettua sui ribassi di tutte le offerte ammesse e nessuna soglia è predeterminabile prima del calcolo. Il punto 2 non ha quindi senso nel segmento preliminare e va riferito all’esclusione, con un contrasto reale rispetto al punto 3.

Decisiva è l’interpretazione sistematica condotta sulla Relazione del Consiglio di Stato di accompagnamento al codice. L’esempio ivi inserito a titolo illustrativo esclude un’offerta con ribasso pari alla soglia calcolata su tutte le offerte. La Relazione qualifica inoltre il criterio come replica esatta dell’art. 97, commi 2 e 2-bis, del d.lgs. n. 50/2016, nel testo originario e in quello modificato dal d.l. n. 32/2019, in una logica di continuità rispetto al codice abrogato.

Il Collegio richiama in senso conforme il parere di precontenzioso A.N.A.C. n. 536 del 21 novembre 2023 e le pronunce TAR Calabria, Reggio Calabria, n. 224 del 2023, TAR Lazio, Roma, n. 10278 del 2021 e TAR Piemonte n. 409 del 2024. Supera l’obiezione sul mancato richiamo dell’art. 97, comma 8, osservando che l’obbligo di escludere le offerte pari o superiori alla soglia era già nei commi 2 e 2-bis. Il punto 3 è verosimilmente un mero refuso.

L’annullamento degli atti impugnati comporta l’esclusione della controinteressata e l’aggiudicazione alla ricorrente. Poiché il contratto non è stato stipulato, l’interesse è satisfattibile in forma specifica e le domande di inefficacia, subentro e risarcimento per equivalente non possono essere accolte. La novità e la complessità della questione giustificano la compensazione delle spese.