Offerte con prodotti extra UE oltre 50%: esclusione senza obbligo di motivazione (TAR Toscana n. 909 del 21.05.2025)

Principi di diritto (Massima)
L’art. 170, comma 2, d.lgs. n. 36/2023, nel recepire l’art. 85 della Direttiva 2014/25/UE, attribuisce all’ente aggiudicatore la facoltà di respingere l’offerta composta per oltre il 50% del valore da prodotti originari di Paesi terzi. Tale facoltà si esercita sulla base del solo dato quantitativo, ricavabile anche dalla documentazione amministrativa, senza che sia necessario valutare nel merito l’offerta né verificarne la rispondenza agli standard produttivi europei. L’onere di motivazione e la trasmissione all’ANAC riguardano il solo caso di mancato respingimento, secondo il modello regolatorio dell’apply or explain: l’esclusione costituisce la regola, l’ammissione l’eccezione. Non sussiste alcun difetto di motivazione, risiedendo la stessa nella scelta politico-strategica compiuta a monte dal legislatore a tutela della reciprocità e della parità di condizioni.

Il Fatto

La società ricorrente, produttrice e commercializzatrice di tubazioni in ghisa, partecipava alla procedura negoziata indetta dalla società affidataria del servizio idrico per la fornitura di tubazioni e pezzi speciali destinati alla rete metropolitana, da aggiudicare con il criterio del minor prezzo. La lex specialis riproduceva l’art. 170, comma 2, del Codice, prevedendo che l’offerta potesse essere respinta ove la parte di prodotti di Paesi terzi superasse il 50% del valore totale.

Il seggio di gara, esaminata la documentazione amministrativa, rilevava dall’autodichiarazione della concorrente il superamento della soglia e ne disponeva l’esclusione. Seguiva l’aggiudicazione in favore dell’unica offerta rimasta. La ricorrente impugnava l’esclusione deducendo l’obbligo di valutare in concreto l’offerta e di motivare; in subordine, contestava la lex specialis e prospettava questione pregiudiziale dinanzi alla Corte di Giustizia. Proponeva poi motivi aggiunti avverso l’aggiudicazione e l’ammissione della controinteressata, oltre a ricorso per accesso, dichiarato improcedibile per intervenuta ostensione.

La Motivazione della Corte

Il Collegio muove dalla constatazione che la clausola di gara riproduce fedelmente l’art. 170, comma 2, d.lgs. n. 36/2023, disposizione di derivazione unionale che prosegue la linea dell’art. 137 del d.lgs. n. 50/2016 e, prima, dell’art. 234 del d.lgs. n. 163/2006. Il sistema istituisce una preferenza per i prodotti comunitari e mira a garantire la reciprocità nei confronti dei Paesi terzi che non assicurano un accesso comparabile ai mercati pubblici.

La norma distingue nettamente il regime delle due alternative: il respingimento non richiede alcuna motivazione ulteriore rispetto all’accertamento del superamento quantitativo, mentre l’ammissione impone una motivazione pregnante e la trasmissione della documentazione all’ANAC. La logica escludente emerge anche dall’art. 170, comma 3, che in caso di equivalenza preferisce l’offerta non respingibile.

Quanto alla pretesa necessità di valutare il merito dell’offerta, il Tribunale osserva che la ratio della norma è la tutela della reciprocità e della par condicio, non la garanzia di qualità del prodotto: la dimostrazione degli standard europei non varrebbe a vincere la presunzione legislativa. In una gara al massimo ribasso, inoltre, il seggio non dispone di spazi di valutazione tecnico-discrezionale, ciò che giustifica il filtro anticipato per economia procedimentale.

Il Collegio richiama la giurisprudenza formatasi sull’analogo art. 137 del d.lgs. n. 50/2016 — TAR Sicilia, Catania, sez. III, n. 2809/2023; TAR Lazio, Sez. II ter, n. 12669/2023; TAR Veneto, Sez. I, n. 174/2021 — e la risalente Cons. Stato, sez. V, n. 2800/2015, che ha valorizzato la funzione di protezione della produzione e dell’occupazione europea.

Respinta la questione pregiudiziale, per coerenza dell’art. 170 con la formulazione e la ratio dell’art. 85 della Direttiva, il ricorso principale è rigettato. I motivi aggiunti sono dichiarati inammissibili per difetto di interesse e, solo per completezza, infondati: la controinteressata ha comprovato le tre certificazioni di processo richieste, non essendo imposto che ogni stabilimento produttivo ne sia munito. Il ricorso incidentale è dichiarato improcedibile; spese compensate.