Offerte al rialzo e commistione tra busta tecnica ed economica: esclusione necessaria (TAR Lazio n. 106 del 13.02.2025)

Principi di diritto (Massima)
L’offerta economica che supera i prezzi unitari posti a base di gara è inammissibile ai sensi dell’art. 70, comma 4, lett. c), d.lgs. n. 36/2023 e impone l’esclusione dalla procedura, non la mera attribuzione di un punteggio pari a zero. La clausola della lex specialis che consenta un rialzo, anche contenuto entro una percentuale predeterminata, è nulla per contrasto con norma imperativa e con le restanti disposizioni della stessa disciplina di gara. Il divieto di commistione tra offerta tecnica ed economica va valutato in concreto: ricorre quando gli elementi economici inseriti nella busta tecnica consentono di ricostruire in anticipo l’offerta economica in aspetti economicamente significativi.

Il Fatto

Un istituto scolastico ha indetto una procedura negoziata senza bando, ai sensi dell’art. 76, d.lgs. n. 36/2023, per l’affidamento in concessione, per nove anni, del servizio di ristorazione mediante bar presso la sede centrale. Due operatori economici hanno presentato offerta. La commissione giudicatrice ha escluso la necessità del listino dettagliato per i prodotti biologici e gluten free, ritenendolo facoltativo, e ha attribuito zero punti all’offerta economica dell’aggiudicataria, che recava un rialzo del 10% sui prezzi di listino in luogo del ribasso richiesto. All’esito della graduatoria, il servizio è stato aggiudicato in via definitiva alla prima classificata.

L’operatore collocatosi secondo ha impugnato gli atti di gara, deducendo la mancata esclusione dell’aggiudicataria per il rialzo formulato e per l’omessa dichiarazione in materia di categorie protette, chiedendo altresì la declaratoria di nullità del contratto e il risarcimento in forma specifica. L’aggiudicataria ha proposto ricorso incidentale, lamentando la commistione tra offerta tecnica ed economica e l’incompletezza della dichiarazione di offerta economica del ricorrente principale.

La Motivazione della Corte

Il collegio accoglie il ricorso principale sotto l’assorbente secondo ordine di censure. L’art. 70, comma 4, lett. c), d.lgs. n. 36/2023, in linea con il previgente art. 59, comma 4, lett. c), d.lgs. n. 50/2016, qualifica inammissibili le offerte il cui prezzo supera l’importo posto a base di gara. La previsione risponde all’interesse dell’amministrazione a predeterminare l’impegno economico e alle esigenze di trasparenza e par condicio, delineando la cornice inderogabile del confronto competitivo.

Il disciplinare confermava il divieto: l’art. 13, comma 15, del disciplinare escludeva espressamente le offerte in aumento rispetto ai prezzi unitari a base d’asta. La commissione, invece di escludere l’operatore, si era limitata ad attribuire zero punti al rialzo del 10%. Il collegio rileva l’evidente distinzione: altro è valutare con zero punti uno sconto pari a zero, altro è non escludere, in violazione di legge, un’offerta formulata al rialzo. L’art. 4, comma 6, del disciplinare, che ammetteva aumenti entro il 10%, è nullo per contrasto con la norma imperativa e inconciliabile con le restanti previsioni della lex specialis, tutte orientate al ribasso.

Quanto al ricorso incidentale, il primo motivo è fondato. L’art. 13, comma 14, del disciplinare vietava riferimenti a valori economici nella busta tecnica a pena di esclusione. Il divieto di commistione, espressione del principio di segretezza dell’offerta economica e dei canoni di imparzialità e buon andamento ex art. 97 Cost., non va inteso in senso formalistico, ma apprezzato in concreto, secondo l’insegnamento di Cons. Stato, sez. VII, n. 5789 del 2024 e di Cons. Stato, sez. V, n. 612 del 2019. Rileva quando gli elementi economici consentono di ricostruire in anticipo l’offerta in aspetti economicamente significativi.

Nella specie, l’operatore aveva inserito nella busta tecnica il listino completo dei prezzi di tutti i prodotti, coincidenti con l’oggetto del ribasso da formulare in sede economica. La commissione aveva stigmatizzato la circostanza, ma non ne aveva tratto alcuna conseguenza in termini di esclusione. Il vizio è macroscopico e assorbente, e ciò esime il collegio dall’esame del secondo mezzo incidentale.

Il ricorso principale e quello incidentale sono pertanto entrambi accolti, con annullamento degli atti impugnati e compensazione integrale delle spese per reciproca soccombenza.