Onere della prova edilizia tra vicinanza della prova e difetto di istruttoria (C.G.A.R.S. n. 86 del 13.02.2026)

Principi di diritto (Massima)
Grava sul privato l’onere di provare la data di realizzazione e la consistenza originaria dell’immobile privo di titolo, in applicazione del principio di vicinanza della prova. Tale onere si tempera secondo ragionevolezza quando il privato alleghi elementi rilevanti sull’epoca dell’edificazione e l’amministrazione non li esamini debitamente, oppure quando residuino elementi incerti sulla presumibile data di ultimazione del manufatto. In tali casi è ammesso il ricorso alla prova per presunzioni, sulla scorta di fatti notori e massime di comune esperienza. La deduzione di concreti elementi di fatto sposta, solo quella, l’onere della prova contraria in capo all’amministrazione, con conseguente possibile annullamento dell’ordine di demolizione per difetto di istruttoria.

Il Fatto

I ricorrenti, proprietari di un immobile in Catania, impugnavano l’ordinanza comunale del 22 febbraio 2022 con cui il Comune ingiungeva la demolizione di opere asseritamente realizzate senza titolo abilitativo, consistenti in un edificio residenziale a un piano con cinque vani catastali e locali diruti.

Deducevano l’esistenza del fabbricato da epoca anteriore al 1967, comprovata da atto notarile del 19 dicembre 1973 e da risultanze di un giudizio civile. Il TAR Sicilia, Sezione staccata di Catania, rigettava il ricorso per difetto di prova della realizzazione ante legge n. 765 del 1967. La parte privata proponeva appello innanzi al C.G.A.R.S., contestando la valutazione delle aerofotogrammetrie e la mancata istruttoria del Comune.

La Motivazione della Corte

Il Collegio ha ritenuto fondato l’appello muovendo dal discrimine tra onere della prova della parte privata e difetto di istruttoria dell’amministrazione. Il C.G.A.R.S. ha ribadito la continuità con la giurisprudenza del Consiglio di giustizia amministrativa (sentenza n. 978 del 2025) e del Cons. Stato, sez. VI, n. 1924 del 2025, che delinea un temperamento dell’onere probatorio nei casi di incertezza.

È pacifico che grava sul privato l’onere di provare la data di realizzazione e la consistenza originaria del manufatto, poiché è nella sua sfera la disponibilità di atti e documenti inconfutabili. Tale regola si fonda sul principio di vicinanza della prova. Tuttavia, proprio questo criterio conduce a un temperamento secondo ragionevolezza quando il privato alleghi elementi rilevanti, come aerofotogrammetrie o certificazioni, e l’amministrazione non li analizzi adeguatamente, oppure quando permangano elementi incerti sulla data di realizzazione.

In tali ipotesi è ammesso il ricorso alla prova per presunzioni, con valutazioni prognostiche basate su fatti notori o massime di comune esperienza, inferendo la probabile data di ultimazione da un complesso di dati documentali, fotografici e certificativi. La deduzione di concreti elementi di fatto, ha precisato il Collegio, trasferisce l’onere della prova contraria in capo all’amministrazione, come affermato anche da Cons. Stato, sez. VI, n. 24 del 2024.

Nel caso di specie la verificazione disposta in appello ha confermato che l’aerofotogrammetria del 1965 non è leggibile e non consente di accertare la presenza del fabbricato. Le risultanze notarili successive depongono per una verosimile esistenza del bene anteriormente al 1967. Tale incertezza spostava il dovere di approfondimento in capo al Comune, che avrebbe dovuto svolgere una istruttoria adeguata prima di adottare la misura ripristinatoria.

Ne è derivato l’accoglimento dell’appello, assorbita ogni ulteriore doglianza, con riforma della sentenza impugnata, accoglimento del ricorso di primo grado e annullamento dell’ordinanza, salvi gli ulteriori provvedimenti comunali all’esito di una rinnovata istruttoria. Le spese di verificazione sono state poste a carico di entrambe le parti in egual misura e le spese del doppio grado compensate.