Onere di provare l’epoca del manufatto abusivo e silenzio assenso in sanatoria (Cons. Stato n. 9582 del 29.11.2024)

Principi di diritto (Massima)
L’onere della prova della datazione dell’opera realizzata sine titulo incombe sul privato e deve fondarsi su documentazione certa e univoca. Tuttavia, in ossequio ai principi di ragionevolezza e proporzionalità, quando l’interessato produca elementi rilevanti e non equivoci, il Comune è tenuto a valutarli debitamente e non può opporre dati incerti sulla presumibile epoca di realizzazione. La ricostruzione dei sostegni in legno crollati di un manufatto preesistente integra manutenzione straordinaria ai sensi dell’art. 31, lett. b), l. 457/1978, assentita per silenzio assenso ex art. 48 della medesima legge. Il difetto di istruttoria e di motivazione sull’epoca dell’opera e sul titolo edilizio rende illegittima l’ordinanza di demolizione.

Il Fatto

Il Comune annullava d’ufficio un permesso di costruire in sanatoria rilasciato ai sensi degli artt. 31 ss. l. 47/1985, riguardante l’ampliamento di un edificio residenziale, e ingiungeva la demolizione di un manufatto ad uso deposito, dei muri di contenimento e di una tettoia. Il provvedimento incideva anche su una precedente ingiunzione emessa verso i proprietari confinanti.

Il proprietario impugnava davanti al TAR Campania, sezione staccata di Salerno, che accoglieva solo in parte: annullava l’autotutela sul permesso e la demolizione di muri e tettoia, respingendo le censure sul deposito. Proponeva appello principale il privato e appello incidentale il Comune, lamentando l’erroneità dei capi favorevoli al ricorrente. Nelle more la sospensiva dell’esecutività veniva concessa.

La Motivazione della Corte

Il Collegio richiama la giurisprudenza consolidata sull’onere probatorio a carico del privato, che deve essere rigoroso e basato su elementi oggettivi (Cons. Stato, sez. VI, n. 2524 del 2020; sez. VII, n. 30111 del 2023; sez. VI, n. 6112 del 2020). Corregge però il criterio: per evitare un onere impossibile da adempiere, di fronte a elementi non equivoci il Comune non può limitarsi a fornire dati incerti (Cons. Stato, sez. VI, n. 9612 del 2023).

Nel caso concreto l’appellante aveva prodotto, già in sede procedimentale, l’istanza del 1979 per la ricostruzione del manufatto crollato, la richiesta di copia del titolo del 1985, la nota del Sindaco che attestava il parere favorevole della C.E.C. del 1979 e le aerofotogrammetrie del 1955 e del 1974. In appello si aggiungevano la ricevuta comunale del 1936 per la costruzione della legnaia e quella dell’esattoria del 1939, acquisite ex art. 104 c.p.a. in quanto indispensabili per la corretta datazione.

Tali evidenze, non contestate dall’ente, dimostrano che il deposito esisteva almeno dal 1936 e che fu ricostruito nel 1979 con volumetria inferiore e sostegni in muratura. La ricostruzione integra quindi manutenzione straordinaria ex art. 31, lett. b), l. 457/1978, con autorizzazione per silentium ex art. 48: coerentemente, la sanatoria del 1986 aveva escluso il deposito perché già assentito.

Le difese comunali sono superate: il richiamo alla concessione del 1979 è frutto di errore, trattandosi di intervento soggetto ad autorizzazione; la mancanza dell’autorizzazione sismica è irrilevante, essendo il territorio classificato solo con il D.M. 7.03.1981, posteriore all’opera. Sussiste pertanto difetto di istruttoria e di motivazione dell’ordine di demolizione.

Quanto all’appello incidentale, il provvedimento di autotutela è tardivo rispetto al termine di dodici mesi dell’art. 21 nonies l. 241/1990, non emergendo ipotesi di superamento. Il richiamo al certificato di idoneità statica ex art. 35, comma 9, l. 47/1985 costituisce integrazione postuma della motivazione e comunque la norma non si applica a opere realizzate nel 1975, prima della classificazione sismica.