Onere della prova del titolo edilizio e legittimità della demolizione (TAR Calabria n. 138 del 24.01.2025)

Principi di diritto (Massima)
In materia di abusi edilizi, grava sul privato che invoca l’esistenza di un titolo abilitativo l’onere di provarne il rilascio, ai sensi dell’art. 64, comma 1, c.p.a., trattandosi di provvedimento nella sua disponibilità. Il certificato di agibilità che menzioni una concessione edilizia non supplisce alla mancanza del titolo né ne dimostra l’effettivo rilascio. L’amministrazione può provare il fatto negativo mediante il registro delle concessioni edilizie e presunzioni. L’ordinanza di demolizione sorretta da autonoma ragione giustificatrice resta legittima anche se l’altro presupposto sia contestato. L’omesso avviso di avvio del procedimento non invalida l’atto vincolato, ai sensi dell’art. 21-octies della legge n. 241/1990.

Il Fatto

La società ricorrente impugna l’ordinanza di demolizione con cui il Comune le ha ingiunto di abbattere quattro bungalow, oltre alla determina di annullamento dei certificati di agibilità, all’ordinanza di rimozione delle recinzioni e alla delibera consiliare di approvazione del Piano delle Alienazioni.

La società sostiene la legittimità edilizia dei manufatti, realizzati su suolo asseritamente proprio e in forza di una concessione edilizia del 1984. Il Comune ne disconosce l’esistenza e deduce che i bungalow sorgono su aree destinate a standard urbanistici già cedute al Comune. In via cautelare il TAR aveva accolto la domanda; all’esito della cognizione piena il ricorso è respinto.

La Motivazione della Corte

Il Collegio rimedita le valutazioni della fase cautelare e rigetta il ricorso. Sul primo motivo, relativo all’ordinanza di demolizione, il perno argomentativo è processuale: la ricorrente non ha provato i fatti costitutivi della domanda. La concessione invocata, essendo provvedimento rilasciato alla società o al suo dante causa, doveva essere nella sua disponibilità; il certificato di agibilità che la menziona non può sopperire alla mancanza del titolo.

In senso contrario depone il registro delle concessioni edilizie, che non riporta il titolo. Il TAR osserva che l’amministrazione non deve provare l’inesistenza del provvedimento, potendo la prova del fatto negativo desumersi da uno specifico fatto positivo contrario o da presunzioni, richiamando Cassazione Civile, sez. VI, 1 febbraio 2018, n. 2527.

Poiché l’ordinanza si fonda su due ragioni autonome — assenza del titolo e proprietà pubblica dell’area — la fondatezza della prima basta a sostenerla, secondo il principio dell’autonoma ragione giustificatrice richiamato da Consiglio di Stato, sez. IV, 8 ottobre 2024, n. 8094. Quanto all’avviso di avvio, l’attività è vincolata e l’apporto partecipativo non poteva mutarne l’esito, con conseguente irrilevanza invalidante ex art. 21-octies della legge n. 241/1990.

Il secondo motivo è infondato: l’annullamento dei certificati di agibilità ha natura vincolata, perché non può legittimamente rilasciarsi un certificato di agibilità in assenza di conformità urbanistica ed edilizia, come affermato da Consiglio di Stato, sez. VII, 5 gennaio 2023, n. 180 in relazione all’art. 24, comma 1, del d.P.R. n. 380/2001.

Sul terzo motivo, il richiamo agli artt. 50 e 54 del TUEL non implica esercizio di poteri contingibili e urgenti: l’atto rientra nelle ordinarie competenze dirigenziali ex d.lgs. n. 112/1998. La censura sulla titolarità dell’area non è esaminabile, essendo stata rimessa al giudice ordinario; lo sgombero è già eseguito e l’accoglimento non arrecherebbe vantaggio concreto. Il quarto motivo è inammissibile e comunque irricevibile, riproponendo censure già dedotte in altro ricorso e tardive rispetto al termine ex art. 29 c.p.a. Spese compensate.