Ordine di demolizione per difformità dal titolo e irrilevanza dell’affidamento (Cons. Stato n. 10064 del 13.12.2024)

Principi di diritto (Massima)
L’ordine di demolizione di un’opera realizzata in difformità dal titolo edilizio non presuppone l’esercizio del potere di annullamento d’ufficio di cui all’art. 21-nonies della legge n. 241/1990, poiché in tal caso manca un titolo idoneo a sorreggere l’intervento e non si configura alcuna fattispecie di autotutela. La protratta inerzia dell’amministrazione non radica un affidamento legittimo in capo al proprietario dell’opera difforme o abusiva, che non è destinatario di un provvedimento favorevole idoneo a ingenerare un’aspettativa giuridicamente qualificata. Il giudice amministrativo non incorre in ultrapetizione quando, a fronte di una domanda di annullamento fondata sull’esistenza di un titolo edilizio, verifichi l’esistenza di quel titolo e la conformità dell’opera rispetto ad esso. Le spese di verificazione disposta d’ufficio rientrano tra i costi del processo e sono liquidate secondo la regola della soccombenza, ai sensi degli artt. 26 e 66 cod. proc. amm..

Il Fatto

Il proprietario di un compendio immobiliare confinante con un tratto autostradale impugnava davanti al TAR Lombardia l’ordinanza con cui il Comune aveva disposto la demolizione di un muro di recinzione in cemento armato, autorizzato in origine con segnalazione certificata di inizio attività e poi oggetto di variante. L’ordine si fondava sul parere negativo della società concessionaria autostradale e dell’ente di gestione del parco, motivati dalla collocazione del manufatto nella fascia di rispetto stradale e dalla sua incompatibilità con la proprietà della strada.

Il ricorrente deduceva l’esistenza di un titolo edilizio valido e mai annullato, l’illegittimità del recepimento dei pareri negativi e la lesione dell’affidamento maturato sull’esito dell’istruttoria comunale. Il TAR disponeva una verificazione sull’ubicazione del muro e sulla sua distanza dal confine autostradale; all’esito respingeva il ricorso introduttivo, dichiarava inammissibili i motivi aggiunti e poneva le spese di verificazione a carico del ricorrente. Questi appellava la decisione.

La Motivazione della Corte

Il Consiglio di Stato muove dalla consolidata inammissibilità dei motivi aggiunti, non impugnata e dunque definitiva, e affronta il primo motivo di appello, incentrato sulla pretesa necessità di un previo provvedimento di autotutela. La verificazione aveva accertato che il muro, oltre a sconfinare su area della società autostradale, presentava distanze dal confine, sviluppo planimetrico e altezza differenti da quelli rappresentati nella tavola allegata alla variante: l’opera risultava pertanto parzialmente difforme dal titolo.

Da tale accertamento il Collegio trae la conseguenza che non si pone alcun problema di mancato esercizio dei poteri di cui all’art. 21-nonies della legge n. 241/1990: venendo in rilievo un intervento realizzato in difformità dal titolo, difetta il presupposto dell’autotutela e l’ordine di demolizione opera sul piano del ripristino della legalità violata.

Respinto è anche il vizio di ultrapetizione. Richiamando l’orientamento secondo cui l’interpretazione della domanda compete al giudice, la Corte osserva che il ricorrente aveva fondato la censura sull’esistenza di un titolo valido ed efficace: risultava perciò essenziale verificare l’esistenza del titolo e la conformità dell’opera ad esso. Il TAR si era quindi mantenuto entro i limiti del petitum e della causa petendi.

Quanto all’affidamento, una volta accertata la natura abusiva del manufatto, la Corte esclude che l’inerzia dell’amministrazione possa radicare un’aspettativa tutelata, in linea con la decisione dell’Adunanza Plenaria n. 9 del 17 ottobre 2017. Né rileva l’andamento dell’istruttoria, poiché sin dall’ordinanza di sospensione dei lavori il Comune aveva rappresentato la necessità del parere della concessionaria.

Il secondo motivo, che contrapponeva alle risultanze della verificazione quelle di una consulenza tecnica svolta in sede civile, è dichiarato infondato: la verificazione è giudicata logica e puntuale, mentre il criterio di calcolo del confine stradale è correttamente individuato nell’art. 3, comma 1, punto 10), del d.lgs. n. 285/1992. Infine, sulla condanna alle spese di verificazione, il Collegio richiama la regola della soccombenza e l’art. 66 cod. proc. amm., che demanda alla sentenza la regolazione definitiva dell’onere, dichiarando manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 26 cod. proc. amm.. L’appello è rigettato, con compensazione delle spese del grado.