Ordine di demolizione vincolato e fiscalizzazione dell’abuso in fase esecutiva (TAR Lombardia n. 123 del 18.01.2024)

Principi di diritto (Massima)
L’ordine di demolizione di un’opera realizzata in assenza o in difformità dal titolo abilitativo costituisce atto vincolato, per la cui adozione non è richiesta una specifica motivazione sulle ragioni di interesse pubblico né la comparazione con gli interessi privati coinvolti, essendo sufficiente la descrizione delle opere abusive e il richiamo alla loro accertata abusività. Non è dovuta la comunicazione di avvio del procedimento, trattandosi di provvedimenti tipizzati e vincolati che presuppongono un mero accertamento tecnico. La possibilità di sostituire la sanzione demolitoria con quella pecuniaria ex art. 34, comma 2, d.P.R. n. 380/2001 va valutata dall’Amministrazione nella fase esecutiva, successiva e autonoma rispetto all’ordine di demolizione, dove il privato deve provare in modo rigoroso l’impossibilità oggettiva di ottemperare senza pregiudizio per la parte conforme. Il decorso del tempo non radica alcun affidamento tutelabile alla conservazione dell’abuso. La distinzione tra atto di conferma in senso proprio e atto meramente confermativo dipende dall’avvenuto riesame della situazione con nuova istruttoria e ponderazione degli interessi.

Il Fatto

La società ricorrente acquista un immobile edificato in forza di permesso di costruire e di autorizzazione paesaggistica rilasciati alla precedente proprietaria. Da una perizia redatta in sede esecutiva emergono difformità, cui segue un’ordinanza di demolizione che ingiunge la riduzione in pristino entro novanta giorni. La nuova proprietaria, dubitando della possibilità di demolire senza compromettere le parti conformi, presenta istanza di fiscalizzazione degli abusi ex art. 34, comma 2, del d.P.R. n. 380/2001, poi rinuncia a tale procedura per chiedere l’accertamento di compatibilità paesaggistica.

Il Comune, ricevuto il parere negativo della Soprintendenza, dichiara improcedibile il procedimento e riapre i termini per l’ottemperanza; concede poi una proroga in pendenza dell’emergenza sanitaria. Con l’atto impugnato comunica la riapertura dei termini e conferma l’ordinanza di demolizione. Le ricorrenti impugnano deducendo violazione degli artt. 31, comma 3, e 34, comma 2, d.P.R. n. 380/2001 e difetto di istruttoria. Il Comune eccepisce l’improcedibilità per mancata notifica alla Soprintendenza.

La Motivazione della Corte

Il Collegio prescinde dalle eccezioni in rito, stante l’infondatezza nel merito. Quanto alla qualificazione dell’atto, richiamando Cons. Stato, V, n. 7343 del 2023 e TAR Lombardia n. 1959 del 2023, il Tribunale distingue l’atto di conferma in senso proprio da quello meramente confermativo: il primo presuppone un nuovo esame degli elementi di fatto e di diritto e una nuova ponderazione degli interessi, mentre il secondo si limita a dichiarare l’esistenza del provvedimento precedente.

Nel merito, la Sezione afferma che per un organismo edilizio autonomamente utilizzabile, realizzato senza titolo, non è richiesta una motivazione specifica sulle ragioni di interesse pubblico. Il provvedimento demolitorio è sufficientemente motivato con la descrizione delle opere e il richiamo alla loro abusività (Cons. Stato, VI, n. 6233 del 2018). Non è dovuta la comunicazione di avvio del procedimento, perché gli atti repressivi degli abusi hanno natura urgente e vincolata (Cons. Stato, II, n. 3971 del 2019). Il Collegio richiama anche l’art. 21-octies, comma 2, legge n. 241/1990: per la natura vincolata del provvedimento, il contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso.

La notifica dell’ordinanza si è legittimamente perfezionata nei confronti della proprietaria, che aveva la disponibilità materiale dell’opera. Dagli artt. 31, commi 2 e 3, d.P.R. n. 380/2001 discende che destinatari della sanzione demolitoria sono, in forma congiunta, il proprietario e il responsabile dell’abuso: trattandosi di illecito permanente sanzionato in via ripristinatoria, rileva la sola titolarità del bene, non il dolo o la colpa.

Quanto alla fiscalizzazione, il Collegio ritiene che la sostituzione della sanzione demolitoria con quella pecuniaria debba essere valutata nella fase esecutiva, successiva e autonoma rispetto all’ordine (Cons. Stato, VI, n. 5585 del 2017). La norma ha carattere eccezionale e derogatorio: spetta al privato dimostrare in modo rigoroso l’impossibilità oggettiva di ottemperare. Il progetto di demolizione parziale del sottotetto non modifica il volume percepibile ai fini paesistici, per l’invarianza della sagoma di copertura.

Infine, richiamando l’Adunanza Plenaria n. 9 del 2017, il Tribunale esclude che il tempo trascorso possa radicare un affidamento tutelabile alla conservazione dell’abuso. Il ricorso è respinto, con condanna alle spese liquidate in € 2.000,00.