Giurisdizione di ottemperanza per nullità da elusione del giudicato (TAR Trentino-Alto Adige n. 284 del 28.10.2025)

Principi di diritto (Massima)
La domanda con cui il ricorrente chiede, in via pregiudiziale, di dichiarare la nullità dell’atto amministrativo per violazione o elusione del giudicato ex art. 21-septies legge n. 241/1990, proposta con rito ordinario, è qualificata, ai sensi dell’art. 32, comma 2, c.p.a., come azione di ottemperanza ex art. 112 c.p.a.. La relativa cognizione spetta funzionalmente, ai sensi dell’art. 113, comma 1, c.p.a. e dell’art. 14, comma 3, c.p.a., al giudice che ha emesso il provvedimento della cui ottemperanza si tratta: quando la sentenza di primo grado è stata riformata in appello, la competenza è del Consiglio di Stato. Le censure ulteriori, proposte in via subordinata, che presuppongono l’esame del vizio di nullità, restano assorbite dalla declaratoria di incompetenza funzionale inderogabile, con facoltà di riassunzione nel termine perentorio di trenta giorni.

Il Fatto

La Provincia autonoma di Bolzano rilasciava in data 4 marzo 2015 alla società ricorrente l’autorizzazione alla raccolta di scommesse ippiche e sportive in un esercizio di Bolzano, con espressa indicazione della scadenza al 31.12.2015 e del carattere provvisorio del titolo. Con atto del 20 ottobre 2017 la Provincia ne pronunciava la decadenza in applicazione dell’art. 5-bis legge provinciale n. 13/1992, il c.d. distanziometro.

Il TAR adito rigettava il ricorso; il Consiglio di Stato, Sez. VI, con sentenza n. 792/2024, accoglieva l’appello e annullava la decadenza. Successivamente il Comune di Bolzano, investito di una nuova SCIA, ne negava la conformazione urbanistica e adottava il provvedimento definitivo n. 39/2025, con cui accertava l’intervenuta scadenza del titolo al 31.12.2015 e vietava la prosecuzione dell’attività. La società impugnava tale provvedimento deducendo, in via pregiudiziale, la nullità degli atti per elusione e violazione del giudicato.

La Motivazione della Corte

Il Collegio ha sollevato d’ufficio, ai sensi dell’art. 73, comma 3, c.p.a., la questione della possibile inammissibilità del ricorso per difetto di competenza funzionale. In base all’art. 32, comma 2, c.p.a., il giudice qualifica l’azione proposta secondo i suoi elementi sostanziali, potendo assegnare una diversa qualificazione giuridica ai fatti dedotti, purché coincidano con quelli della fattispecie concreta.

La ricorrente, pur avendo instaurato un giudizio di cognizione, ha chiesto in via pregiudiziale di dichiarare la nullità degli atti per elusione o violazione del giudicato formatosi sulla sentenza del Consiglio di Stato. Tale domanda, in parte qua, introduce un’azione riconducibile all’art. 21-septies legge n. 241/1990 e va riqualificata come azione di ottemperanza ex art. 112 c.p.a. Non osta la celebrazione con rito ordinario e in pubblica udienza, che comporta garanzie maggiori di quelle camerali.

La competenza è funzionalmente inderogabile. L’art. 113, comma 1, c.p.a. attribuisce il ricorso al giudice che ha emesso il provvedimento della cui ottemperanza si tratta, con competenza del TAR anche per i provvedimenti confermati in appello con identico contenuto dispositivo e conformativo. L’art. 14, comma 3, c.p.a. qualifica la competenza come inderogabile per i giudizi ex artt. 113 e 119. Poiché il Consiglio di Stato ha riformato la sentenza di primo grado, con scollamento dal percorso motivazionale e dispositivo del giudice di prime cure, la competenza si radica presso il Consiglio di Stato.

Il Collegio richiama il principio per cui le doglianze relative alla riedizione del potere conseguente a un giudicato devono essere dedotte davanti al giudice dell’ottemperanza, giudice naturale dell’esecuzione e competente per la più grave patologia dell’atto, quale è la nullità (Cons. Stato, Sez. VI, n. 3705 del 2017, che richiama l’Ad. Plen. n. 2 del 2013). L’Adunanza Plenaria n. 2 del 2023 ha riconosciuto la polisemicità dell’azione di ottemperanza quale sede unitaria di trattazione delle censure.

Le ulteriori censure, proposte in via subordinata, non sono scrutinabili, presupponendo l’esame del vizio di nullità da parte del giudice funzionalmente competente. Il ricorso è dichiarato inammissibile; la pronuncia di incompetenza assume la forma della sentenza, non dell’ordinanza, non ricorrendo i casi dei commi 2 e 3 dell’art. 15 c.p.a. La riassunzione è possibile entro il termine perentorio di trenta giorni ex art. 15, comma 4, c.p.a. Spese compensate.