Nullità per elusione del giudicato e competenza funzionale del giudice dell’ottemperanza (TAR Trentino-Alto Adige n. 285 del 28.10.2025)

Principi di diritto (Massima)
La domanda con cui si chiede al giudice amministrativo di dichiarare la nullità di un provvedimento adottato in violazione o elusione del giudicato, ai sensi dell’art. 21-septies della legge n. 241/1990, è qualificata, in base agli elementi sostanziali e a prescindere dal rito adottato, come azione di ottemperanza ex art. 112 c.p.a.. La competenza a conoscerne è funzionalmente inderogabile ai sensi dell’art. 14, comma 3, c.p.a. e spetta al giudice che ha emesso il provvedimento della cui ottemperanza si tratta, secondo il criterio dell’art. 113, comma 1, c.p.a.. Quando la sentenza di primo grado è stata riformata in appello, la competenza si radica presso il Consiglio di Stato, non essendovi identità di contenuto dispositivo tra le due pronunce. Il TAR adito deve pertanto dichiarare la propria incompetenza funzionale con sentenza, restando salva la riassunzione nei termini.

Il Fatto

La società ricorrente gestiva un esercizio di raccolta di scommesse su competizioni ippiche e sportive in forza di un’autorizzazione rilasciata dalla Provincia autonoma di Bolzano nel 2018, con validità quinquennale. Nel 2019 la Provincia revocava il titolo applicando il c.d. distanziometro previsto dalla legge provinciale n. 13 del 1992. Il TAR respingeva il ricorso con sentenza n. 78/2023; il Consiglio di Stato, Sez. VI, con sentenza n. 791/2024, accoglieva l’appello e annullava la revoca, escludendo l’estensibilità della disciplina del distanziometro alle autorizzazioni per le scommesse.

Nel 2024 la società presentava al Comune di Bolzano una nuova SCIA per la medesima attività. Il Comune contestava la difformità della planimetria rispetto al progetto assentito, negava il nulla-osta urbanistico e assegnava un termine per la conformazione, rimasto inutilizzato. Il Comune adottava quindi il provvedimento definitivo n. 38/2025, con cui accertava la scadenza dell’autorizzazione del 2018 al 30.8.2023, vietava la prosecuzione dell’attività e ordinava la restituzione del titolo. La società impugnava l’atto davanti al TAR, deducendo in via pregiudiziale la sua nullità per elusione del giudicato.

La Motivazione della Corte

Il Collegio ha rilevato d’ufficio, ai sensi dell’art. 73, comma 3, c.p.a., la questione dell’inammissibilità del ricorso per difetto di competenza funzionale. In base all’art. 32, comma 2, c.p.a., il giudice qualifica l’azione secondo i suoi elementi sostanziali, potendo assegnare ai fatti una diversa qualificazione giuridica, purché i fatti necessari al perfezionamento della fattispecie coincidano con quelli allegati.

La ricorrente, pur avendo instaurato un giudizio di cognizione, aveva chiesto in via pregiudiziale di dichiarare la nullità degli atti adottati in elusione del giudicato formatosi sulla sentenza di appello. Tale domanda introduce, nella sostanza, un’azione di ottemperanza ex art. 112 c.p.a.. A questa riqualificazione non osta la scelta del rito ordinario e della pubblica udienza, che offre garanzie superiori a quelle camerali.

Il giudice adito è però privo della competenza funzionale. L’art. 113, comma 1, c.p.a. attribuisce il ricorso al giudice che ha emesso il provvedimento della cui ottemperanza si tratta; l’art. 14, comma 3, c.p.a. la qualifica come inderogabile. Poiché il Consiglio di Stato ha riformato la sentenza di primo grado, non vi è identità di contenuto dispositivo tra le due pronunce e la competenza si radica presso il giudice di appello.

Il Collegio richiama il principio per cui le doglianze relative alla riedizione del potere conseguente a un giudicato vanno dedotte davanti al giudice dell’ottemperanza, giudice naturale dell’esecuzione e competente per la forma più grave di patologia dell’atto, la nullità. Le censure di annullamento proposte in via subordinata restano assorbite, perché presuppongono l’esame del vizio di nullità da parte del giudice funzionalmente competente.

La pronuncia di incompetenza assume la forma della sentenza, non dell’ordinanza: l’art. 15, comma 4, c.p.a. riserva la forma dell’ordinanza ai soli casi dei commi 2 e 3, con la conseguenza che all’esito del giudizio di merito in pubblica udienza la decisione conclusiva segue la forma ordinaria. Il ricorso è pertanto inammissibile, con riassunzione davanti al Consiglio di Stato entro il termine perentorio di trenta giorni. La chiusura in rito giustifica la compensazione delle spese.