Parere ANAC non vincola e non consuma il termine per impugnare l’aggiudicazione (TAR Abruzzo n. 338 del 02.07.2025)

Principi di diritto (Massima)
Il parere di precontenzioso reso dall’ANAC ai sensi dell’art. 220, comma 1, d.lgs. n. 36/2023 non è vincolante per la stazione appaltante, che può motivatamente non conformarvisi. Da ciò discende che la sua richiesta non consuma né sospende il termine decadenziale di cui all’art. 120 c.p.a. e che l’operatore economico può impugnare l’aggiudicazione nel termine decorrente dal provvedimento con cui la stazione appaltante conferma la propria determinazione, qualificato come provvedimento confermativo in senso proprio. Sul piano sostanziale, il criterio premiale che impone l’indicazione del numero degli operatori e del monte ore non consente alcuna interpretazione integrativa dell’offerta tecnica: la carenza degli elementi essenziali preclude l’attribuzione di qualsiasi punteggio e non è sanabile mediante soccorso istruttorio. Analogamente, nei criteri c.d. on/off il punteggio presuppone la dichiarazione espressa e univoca della miglioria richiesta dalla lex specialis.

Il Fatto

Il Comune dell’Aquila ha indetto una procedura aperta, ai sensi dell’art. 71 d.lgs. n. 36/2023, per l’affidamento del servizio di pulizia e sanificazione degli immobili comunali, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. All’esito della valutazione, il Consorzio Stabile è risultato primo con 91,75 punti, mentre la società ricorrente, seconda classificata, ha conseguito 91,72 punti.

La ricorrente ha chiesto il parere di precontenzioso all’ANAC, che con la delibera n. 48 del 19.02.2025 ha ritenuto illegittima l’attribuzione dei punteggi sui sub-criteri 6.1 e 6.3 e invitato l’amministrazione all’annullamento in autotutela e allo scorrimento della graduatoria. Il Comune ha ritenuto di non conformarsi, confermando l’aggiudicazione con la determina n. 1057 dell’11.03.2025. Da qui il ricorso, con domanda di annullamento, dichiarazione di inefficacia del contratto e subentro.

La Motivazione della Corte

Il Collegio affronta anzitutto l’eccezione di irricevibilità per non aver la ricorrente impugnato contestualmente all’istanza di precontenzioso. L’eccezione è infondata: poiché l’art. 220, comma 1 riconosce espressamente alla stazione appaltante il potere di non conformarsi al parere, questo non è idoneo ad arrecare pregiudizio e non può comprimere la tutela giurisdizionale.

La tesi opposta, osserva il TAR, svuoterebbe di senso l’istituto: il ricorrente sarebbe costretto a ricorrere subito, rendendo inammissibile la stessa istanza. La criticità derivante dalla sovrapposizione tra il termine di trenta giorni per il parere e il termine dell’art. 120 c.p.a. va superata con una lettura costituzionalmente orientata, conforme all’art. 113 Cost. Il ricorso è pertanto tempestivo, decorrendo il termine dal provvedimento comunale di mancata conformazione, qualificato come confermativo in senso proprio.

Respinta l’eccezione di difetto di legittimazione per assorbimento, il Collegio passa al merito e lo ritiene fondato. Sul sub-criterio 6.1 la lex specialis esigeva l’indicazione del numero degli operatori e delle ore previste per la prestazione: la loro assenza rende l’offerta indeterminata e impedisce la verifica dell’idoneità della struttura organizzativa. Il punteggio massimo è dunque illegittimo e, non trattandosi di carenza formale, la lacuna non è sanabile con il soccorso istruttorio.

Quanto al sub-criterio 6.3, criterio on/off privo di discrezionalità, l’offerta si limita a generiche enunciazioni sull’ottimizzazione delle prestazioni, senza dichiarare l’incremento delle frequenze richiesto. Il Collegio rileva inoltre che il monte ore offerto risultava inferiore a quello effettivo di 317 ore, rivisto dall’amministrazione con nota del 30.11.2023: nessuna miglioria poteva quindi essere riconosciuta.

Accolta la domanda annullatoria, il TAR dichiara l’inefficacia del contratto e dispone il subentro della ricorrente per l’intera durata di quattro anni, ai sensi dell’art. 122 c.p.a., non imponendo i vizi riscontrati la rinnovazione della gara. Spese compensate per la novità della questione.