PassOE dell’ausiliaria e soccorso istruttorio: esclusione per mancata regolarizzazione (Cons. Stato n. 10116 del 16.12.2024)

Principi di diritto (Massima)
In materia di avvalimento, il passOE completo deve essere generato dall’impresa ausiliata utilizzando i dati trasmessi dall’ausiliaria; la stazione appaltante non è tenuta ad acquisire autonomamente il documento prodotto dalla sola ausiliaria. La mancata produzione del passOE nella busta amministrativa integra una carenza documentale che legittima l’attivazione del soccorso istruttorio ai sensi dell’art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50/2016. L’operatore che non regolarizzi nel termine perentorio assegnato incorre nell’esclusione dalla procedura. La clausola del disciplinare che impone la produzione del passOE dell’ausiliaria non introduce una causa di esclusione atipica, ma disciplina le modalità di verifica dei requisiti. Il potere di richiesta dei documenti complementari trova fondamento nell’art. 85, comma 5, d.lgs. n. 50/2016, volto ad assicurare il corretto svolgimento della procedura.

Il Fatto

Una società partecipava alla gara indetta da un Comune per il servizio di gestione delle attività amministrative relative ai procedimenti sanzionatori del Codice della strada e per il noleggio e la manutenzione dei dispositivi di rilevamento. L’operatore concorreva avvalendosi di un’impresa ausiliaria. Il RUP, applicando l’art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50/2016, chiedeva con nota la produzione del passOE dell’ausiliaria entro un termine perentorio. Alla scadenza il documento completo non risultava acquisito e la stazione appaltante disponeva l’esclusione dalla gara.

La società impugnava il verbale di esclusione e la nota presupposta davanti al TAR Puglia, Sezione staccata di Lecce, che respingeva ricorso e motivi aggiunti con la sentenza n. 166/2024. Proponeva quindi appello, deducendo l’insussistenza della carenza documentale, l’impossibilità di produrre il passOE e l’illegittimità della clausola del disciplinare che ne imponeva la presentazione.

La Motivazione della Corte

Il Collegio ricostruisce il funzionamento del servizio FVOE applicabile alla procedura. Il passOE deve contenere tutti i soggetti coinvolti nella partecipazione da sottoporre a verifica, comprese le ausiliarie in avvalimento. Il processo di generazione prevede che l’ausiliaria rediga la propria componente indicando l’ausiliata, che poi genera il documento completo. La responsabilità dell’adempimento ricade dunque sull’ausiliata.

Sul punto la Corte richiama il riscontro fornito dall’ANAC in esito all’ordinanza istruttoria n. 5453 del 18 giugno 2024. Dall’accertamento emerge che il primo passOE comprensivo dell’ausiliaria risultava acquisibile dalla stazione appaltante solo a partire dal 1° agosto 2023, quindi oltre la scadenza del termine per la regolarizzazione. I tentativi di generazione del 2 luglio 2023 e del 1° agosto 2023, tracciati dal sistema, confermano la difficoltà incontrata e la tardività del risultato utile.

Il Collegio ritiene irrilevante l’argomento secondo cui la stazione appaltante non avrebbe acquisito il documento già generato dall’ausiliaria. La disciplina ratione temporis imponeva all’ausiliata di generare il passOE completo; la stazione appaltante non doveva assumere l’iniziativa autonoma di prelevare quello prodotto dalla sola ausiliaria, che non risultava collegata alla concorrente ai fini della gara.

Quanto al secondo motivo, la Corte esclude l’illegittimità della clausola del disciplinare. Trova applicazione l’art. 85, comma 5, d.lgs. n. 50/2016, che consente di chiedere i documenti complementari necessari ad assicurare il corretto svolgimento della procedura. L’art. 27 del disciplinare, non impugnato, richiamava espressamente il soccorso istruttorio e l’esclusione per inadempimento nel termine assegnato. La clausola non introduce quindi una causa di esclusione atipica, ma regola le modalità di verifica dei requisiti.

L’appello è respinto. Le spese di lite, liquidate come da dispositivo, seguono la soccombenza.