PEF nelle concessioni e ne bis in idem: il TAR dichiara inammissibile il ricorso (TAR Puglia n. 1030 del 13.07.2026)

Principi di diritto (Massima)
Nelle procedure di affidamento in concessione di servizi, ove la lex specialis non qualifichi il piano economico finanziario (PEF) come elemento essenziale dell’offerta e non ne prescriva la produzione a pena di esclusione, la sua mancata allegazione non determina l’esclusione del concorrente, potendo il documento essere legittimamente acquisito in un secondo momento mediante soccorso istruttorio. La verifica di cui all’art. 185, comma 5, d.lgs. n. 36/2023 ha natura ex ante e riguarda l’equilibrio e il rischio operativo dell’operazione, mentre il giudizio di anomalia di cui all’art. 110 d.lgs. n. 36/2023 costituisce fase eventuale e successiva, avente carattere autonomo e non sovrapponibile. La proposizione di censure già definitivamente scrutinate in precedenti giudizi, anche avverso atti consequenziali della medesima procedura, è preclusa dal principio del ne bis in idem. La valutazione di congruità dell’offerta è globale e sintetica, sindacabile solo per macroscopica illogicità o erroneità fattuale.

Il Fatto

Una società cooperativa, rimasta seconda in graduatoria, ha impugnato l’aggiudicazione del servizio di gestione di un asilo nido, disposta da un consorzio di comuni in favore della controinteressata, all’esito di una procedura di gara. La ricorrente ha dedotto l’illegittimità dell’affidamento per essere stata consentita alla aggiudicataria la produzione tardiva del PEF, ritenendo che tale omissione avrebbe dovuto comportarne l’esclusione. Ha inoltre censurato la mancata declaratoria di anomalia dell’offerta, la ritenuta insufficienza della garanzia provvisoria e il difetto di motivazione del nuovo provvedimento, emesso in ottemperanza alla sentenza del Consiglio di Stato che aveva annullato la precedente aggiudicazione per il mancato vaglio di adeguatezza e sostenibilità economico-finanziaria. La resistente ha eccepito l’inammissibilità del ricorso per violazione del ne bis in idem, essendosi formato il giudicato sulle medesime questioni.

La Motivazione della Corte

Il Collegio ha scrutinato congiuntamente i primi quattro motivi di ricorso, concernenti la produzione postuma del PEF, dichiarandoli inammissibili per violazione del principio del ne bis in idem. Sul punto, la sentenza del Consiglio di Stato resa in sede di ottemperanza ha chiarito che il legislatore, con il d.lgs. n. 36/2023, non ha imposto un obbligo generalizzato di predisposizione del PEF nelle concessioni, lasciando spazio alla flessibilità e alla valutazione discrezionale della stazione appaltante. Il giudice dell’ottemperanza ha precisato che la riedizione del potere era stata correttamente limitata al segmento procedimentale viziato, ossia la verifica della sostenibilità dell’offerta e che la richiesta di elementi utili a valutare l’equilibrio complessivo dell’offerta stessa risultava legittima.

La sentenza ha quindi affermato che il PEF, non essendo qualificato dalla normativa di gara come elemento essenziale dell’offerta, può essere prodotto anche successivamente in sede di riedizione del potere, a seguito di richiesta di chiarimenti o integrazioni. In tale evenienza è pacificamente ammesso il soccorso istruttorio, in quanto il documento si riduce a mero elemento dimostrativo dell’esattezza delle valutazioni poste alla base del calcolo di convenienza economica dell’affare. Le pronunce citate dalla ricorrente, che escludono la sanatoria in caso di mancata allegazione del PEF, riguardano fattispecie in cui la lex specialis ne elevava la produzione a requisito essenziale a pena di esclusione, circostanza non ricorrente nel caso di specie.

La quinta doglianza, relativa alla insufficienza della garanzia provvisoria, è stata parimenti dichiarata inammissibile per ne bis in idem. Sul punto, la Corte ha richiamato la sentenza d’appello che ha confermato come le criticità afferenti alla garanzia provvisoria non possano dar luogo all’esclusione automatica dalla gara, imponendo alla stazione appaltante l’esercizio del dovere di soccorso istruttorio, in coerenza con l’art. 101 del d.lgs. n. 36/2023.

Quanto alla sesta censura, concernente la mancata rilevazione dell’anomalia dell’offerta, il Collegio l’ha scrutinata nel merito, rigettandola. La verifica di cui all’art. 185, comma 5, d.lgs. n. 36/2023 riguarda l’equilibrio e il rischio operativo dell’operazione ed è propedeutica al giudizio di congruità di cui all’art. 110, che ha carattere autonomo e può essere svolto solo in un momento successivo. Il Tribunale ha ribadito che il giudizio di anomalia costituisce espressione di discrezionalità tecnica, sindacabile solo in caso di macroscopica illogicità o erroneità fattuale, senza che possa estendersi a una autonoma verifica della congruità delle singole voci dell’offerta.

La doglianza è stata reputata infondata poiché la ricorrente ha ancorato la contestazione a propri calcoli e stime astratti, privi di allegazioni specifiche e di elementi probatori idonei a inficiare le valutazioni del seggio di gara. Il Collegio ha valorizzato i chiarimenti resi dall’aggiudicataria, secondo cui i servizi aggiuntivi erano svolti dai soci senza incidere sui costi, nonché la presenza di un utile stimato che, sebbene esiguo, conferma la sostenibilità globale e sintetica dell’offerta. Il ricorso è stato pertanto in parte dichiarato inammissibile e in parte rigettato.