Unico centro decisionale per socio e tecnico operativo indicato nell’offerta (TAR Liguria n. 271 del 15.04.2024)

Principi di diritto (Massima)
L’art. 80, comma 5, lett. m), d.lgs. n. 50/2016 configura una fattispecie di pericolo: la stazione appaltante deve provare la probabile sussistenza di un unico centro decisionale, non anche la concreta alterazione del confronto concorrenziale. Ai fini dell’esclusione rilevano non solo la titolarità di quote di maggioranza e la qualifica di amministratore, ma anche i rapporti di diritto e di fatto che rendano probabile un’osmosi informativa tra gli offerenti. Integra tale relazione la posizione del socio di una società di ingegneria che sia anche tecnico operativo del gruppo dei progettisti e che la compagine concorrente abbia indicato al Comune quale componente del gruppo di lavoro in caso di aggiudicazione. È irrilevante che egli non fosse amministratore né responsabile del progetto, perché il contenuto dell’offerta è determinato anche dai progettisti. Le dichiarazioni sostitutive rese ex post dagli interessati e una comunicazione societaria priva di data certa e di riscontro di lettura non eliminano il fatto storico della relazione.

Il Fatto

Il Comune di Varazze indice una gara per l’affidamento del servizio di direzione lavori e coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione dei lavori di riqualificazione del fronte mare. Partecipano due soli offerenti: la società ricorrente, mandataria di un RTI, e un ingegnere, mandatario di un RTP, che è socio della stessa società.

La Commissione giudicatrice rileva che l’ingegnere è socio della società ed è indicato nell’elenco dei tecnici che avrebbero seguito personalmente l’incarico. Il RUP esclude entrambi gli offerenti per violazione dell’art. 48, comma 7, d.lgs. n. 50/2016, e il Comune indice una nuova gara. Su istanza di riesame della ricorrente, il Comune conferma l’esclusione, richiamando anche l’art. 80, comma 5, lett. m): la doppia veste di socio e tecnico operativo vanificherebbe la ratio della norma e denuncerebbe un unico centro decisionale. La società impugna il provvedimento di esclusione e l’atto di conferma.

La Motivazione della Corte

Il Collegio qualifica l’atto di conferma come plurimotivato: esso si fonda su due ragioni autonome, ciascuna idonea a sorreggerne il decisum. Da ciò deriva che, rigettata la doglianza relativa a uno dei profili, difetta l’interesse a scrutinare le censure sugli altri, perché un loro eventuale accoglimento non condurrebbe comunque all’annullamento. Il TAR esamina perciò in via prioritaria il profilo dell’art. 80, comma 5, lett. m).

La ricorrente nega l’esistenza di un unico centro decisionale. Sostiene che l’ingegnere, al momento delle offerte, era mero socio e non amministratore, non era responsabile del progetto e non aveva partecipato alla definizione dell’offerta. Adduce una e-mail inviata a tutti i soci con cui la società comunicava la partecipazione alla gara e le dichiarazioni dei responsabili del progetto.

Richiamando Cons. Stato, sez. V, n. 353 del 2024 e Cons. Stato, sez. V, n. 8340 del 2021, il Collegio ricorda che la norma è fattispecie di pericolo e che l’onere della stazione appaltante riguarda solo la probabile sussistenza del centro decisionale unico, non il contenuto coordinato delle offerte né le conseguenze anticoncorrenziali.

Applicando tali coordinate, il TAR ritiene che il Comune abbia correttamente ravvisato indizi gravi, precisi e concordanti di una relazione tra la società e il proprio socio. L’ingegnere, al tempo delle offerte, era socio, faceva parte del gruppo dei progettisti e la stessa ricorrente lo aveva indicato al Comune quale componente del gruppo di lavoro in caso di aggiudicazione. Aveva quindi rapporti quotidiani con i progettisti, accesso alle relative informazioni e possibilità di avanzare proposte progettuali. È perciò irrilevante che non fosse amministratore: il contenuto dell’offerta è determinato anche dai progettisti.

Quanto alle difese, le dichiarazioni sostitutive dei responsabili e dell’ingegnere sono rese ex post dai diretti interessati e non eliminano il fatto storico della relazione. L’e-mail interna è inidonea, perché priva di data certa e di riscontro di lettura, e una comunicazione circolare non esclude il possibile scambio di informazioni. Rigettata la censura sull’art. 80, il motivo sull’art. 48, comma 7 è inammissibile per la natura plurimotivata dell’atto. Il ricorso è respinto, con condanna alle spese.