Permesso di costruire convenzionato tra preavviso di rigetto e obbligo di motivazione (TAR Sicilia n. 3328 del 24.11.2025)

Principi di diritto (Massima)
Il permesso di costruire convenzionato, disciplinato dall’art. 28-bis d.P.R. n. 380/2001, costituisce strumento alternativo al piano attuativo e non rientra nel novero dei provvedimenti vincolati. Ne consegue che la violazione dell’art. 10-bis legge n. 241/1990, per omessa comunicazione del preavviso di rigetto, produce effetto invalidante sul diniego. Il provvedimento di diniego che si limiti a richiamare gli articoli del regolamento edilizio, senza indicare i presupposti di fatto e le risultanze dell’istruttoria, è illegittimo per difetto di motivazione e di istruttoria, ai sensi dell’art. 3, primo comma, legge n. 241/1990. La censura che presupponga l’esercizio di poteri amministrativi non ancora attivati è inammissibile, a norma dell’art. 34, secondo comma, cod. proc. amm.

Il Fatto

Una società presenta il 07.02.2025 istanza di rilascio di un permesso di costruire convenzionato per tre corpi di fabbrica, fondando la disponibilità volumetrica su un atto di compravendita del 28.05.2018 e sul preliminare con altra società. Il competente ufficio comunale oppone diniego con nota del 18.03.2025, rilevando il contrasto dell’istanza con gli artt. 2 e 4 del regolamento approvato con delibera consiliare n. 47 del 16.05.2024.

La società impugna il diniego davanti al TAR Sicilia, deducendo la mancata notifica del preavviso di rigetto, il difetto di istruttoria e di motivazione, nonché la violazione dell’art. 22 l.r. n. 16/2016 in tema di cessione di cubatura. Il Comune non si costituisce. La domanda cautelare è oggetto di rinunzia.

La Motivazione della Corte

Il Collegio rileva anzitutto un vuoto istruttorio. Il diniego non indica l’estensione delle particelle interessate, cosicché il superamento dei rapporti di 0,45 mc/mq, 0,64 mc/mq e 3 mc/mq resta una mera presunzione. Analogamente, nessuna delle condizioni poste dall’art. 4 del regolamento — tra cui il limite di densità fondiaria di 0,06 mc/mq — è richiamata come specifica ragione del rigetto.

Su questa base il Tribunale ritiene fondato il primo motivo. Pur consapevole dell’orientamento che esclude l’effetto invalidante dell’art. 10-bis legge n. 241/1990 per i provvedimenti vincolati, il Collegio osserva che il permesso di costruire convenzionato è l’alter ego di atti ad altissimo tasso di discrezionalità, come confermato dal richiamo a TAR Lombardia – Brescia, Sez. II, sentenza 24 maggio 2025, n. 459. La pretermissione delle garanzie procedimentali diviene vizio della funzione pubblica, in contrasto con l’art. 97 Cost.

Sussistono anche i vizi del secondo motivo. L’art. 3, primo comma, legge n. 241/1990 impone di indicare i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche della decisione. Nel caso concreto alle ragioni giuridiche non si accompagna alcun dato fattuale. Il Collegio conclude con un’alternativa serrata: o l’istruttoria è stata svolta ma non rappresentata, e il provvedimento è illegittimo per difetto di motivazione; o non è mai stata svolta, e la difformità contestata è mera illazione, con illegittimità per omissione di istruttoria.

Il terzo motivo è invece inammissibile. La censura sulla validità della cessione di cubatura presuppone che il diniego sia stato determinato dall’invalidità di quell’atto, ma il provvedimento non motiva in tal senso. Si tratta di un’ipotesi di ragionamento attribuita dalla ricorrente al Comune, non di un concreto esercizio di poteri amministrativi. Pronunciare su di essa violerebbe l’art. 34, secondo comma, cod. proc. amm., che vieta al giudice di decidere su poteri non ancora esercitati. Il Comune, dopo l’annullamento, sarà tenuto al rinnovato esercizio dei propri poteri.

Il ricorso è pertanto in parte dichiarato inammissibile e in parte accolto, con annullamento del provvedimento impugnato e condanna del Comune alla refusione delle spese di lite, liquidate in euro 2.100,00 oltre accessori.