Preavviso di rigetto e condono edilizio: prova di resistenza e natura vincolata (TAR Sicilia n. 1147 del 21.04.2026)

Principi di diritto (Massima)
Nei procedimenti di sanatoria o condono edilizio il preavviso di rigetto previsto dall’art. 10-bis della legge n. 241/1990 è dovuto, sussistendo l’obbligo di comunicazione dei motivi ostativi anche nel procedimento disciplinato dall’art. 146, comma 8, del d.lgs. n. 42/2004. L’omissione del preavviso non è sanata dall’art. 21-octies, comma secondo, della legge n. 241/1990 quando la parte ricorrente contesti specificamente che l’intervento abbia comportato incremento di volumetria o superficie. In tal caso l’Amministrazione, sul cui piano processuale grava il relativo onere probatorio, deve contestare l’allegazione di parte con argomenti tecnici e non richiamandosi alla sola indicazione contenuta nell’istanza. Il criterio dell’art. 21-octies opera come regola di eccezione rispetto alla generale rilevanza del preavviso di rigetto.

Il Fatto

I ricorrenti hanno presentato nel 2004 domande di condono edilizio ai sensi della legge n. 326/2003, relative a immobili siti in ambito paesaggisticamente vincolato. La Soprintendenza competente ha rigettato le istanze, ordinando la rimessione in pristino dello stato dei luoghi entro novanta giorni.

Avverso tale diniego i ricorrenti hanno proposto ricorso davanti al TAR Sicilia, deducendo, tra l’altro, la violazione delle garanzie partecipative per mancata comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento e l’insussistenza di qualsiasi incremento di volume o superficie, trattandosi di intervento ricadente tra le opere di minore rilevanza. L’Amministrazione resistente ha sostenuto il carattere sostanzialmente vincolato del provvedimento e l’inapplicabilità, nella specie, del preavviso di rigetto.

La Motivazione della Corte

Il Collegio, richiamato l’insegnamento del Giudice d’appello amministrativo, ribadisce che il preavviso di rigetto trova applicazione anche nei procedimenti di sanatoria edilizia, in quanto la sua omissione preclude la piena partecipazione procedimentale e la possibilità di apporto collaborativo dell’istante. L’obbligo è espressamente previsto dall’art. 146, comma 8, del d.lgs. n. 42/2004.

La Sezione ricorda come, nei precedenti in materia di terzo condono, l’assenza del preavviso sia stata superata applicando il primo periodo dell’art. 21-octies, comma secondo, della legge n. 241/1990, ove la parte ricorrente ammettesse l’avvenuto incremento di volumetria, così ponendosi l’opera al di fuori delle ipotesi di minore rilevanza.

Nel caso concreto, tuttavia, i ricorrenti contestano specificamente che l’ampliamento vi sia stato, allegando che l’indicazione della tipologia 1 nell’istanza sia frutto di errore materiale. Tale allegazione fa riespandere il criterio generale affermato dal Giudice d’appello, rispetto al quale la prova di resistenza dell’art. 21-octies opera come regola subalterna.

Il Collegio afferma che l’elisione di un passaggio procedimentale necessitato si giustifica solo se palese per l’Amministrazione che l’impugnativa non potrebbe condurre all’annullamento, il che presuppone l’esame non solo dell’istanza, ma anche della documentazione tecnico-progettuale a corredo.

L’onere probatorio, determinato dall’allegazione di parte ricorrente, impone all’Amministrazione di contestarla specificamente con ragioni tecniche, non con il mero richiamo all’indicazione contenuta nella domanda. Il ricorso è quindi accolto per la violazione delle garanzie partecipative, con annullamento dell’atto impugnato e assorbimento degli ulteriori motivi. Le spese sono integralmente compensate.