Il preavviso di rigetto è necessario per il diniego sull’acquisizione sanante (TAR Lazio n. 160 del 23.02.2024)

Principi di diritto (Massima)
Il diniego opposto dall’amministrazione all’istanza del privato di conclusione del procedimento di acquisizione sanante ai sensi dell’art. 42-bis d.P.R. n. 327/2001 costituisce provvedimento di natura discrezionale. Ne consegue che l’omessa comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento, ai sensi dell’art. 10-bis l. n. 241/1990, ne determina la caducazione, non potendo trovare applicazione la salvezza di cui al secondo periodo dell’art. 21-octies, come integrato dall’art. 12, comma 1, lett. i), d.l. n. 76/2020. La clausola del piano regolatore che subordina il rilascio delle concessioni edilizie alla cessione gratuita delle aree destinate a strada non si applica alle concessioni rilasciate anteriormente alla sua entrata in vigore. Accertata l’irreversibile trasformazione del fondo per la destinazione a sede stradale, l’amministrazione è tenuta a esercitare il potere-dovere di scelta tra acquisizione e restituzione.

Il Fatto

I ricorrenti, proprietari di un complesso immobiliare interessato da un vincolo espropriativo, avevano presentato nel 2015 un’istanza per l’avvio e la conclusione del procedimento di espropriazione o di riqualificazione urbanistica delle aree. Dopo una lunga serie di giudizi avverso il silenzio dell’amministrazione, culminati in una sentenza del Consiglio di Stato che annullava un precedente diniego e in una pronuncia che accertava l’obbligo di provvedere, il Comune ha definito il procedimento con un provvedimento di rigetto nell’ottobre 2022.

I ricorrenti hanno impugnato quel diniego, deducendo la violazione dell’art. 10-bis l. n. 241/1990 e l’illegittimità della motivazione nella parte in cui escludeva l’operatività dell’acquisizione sanante. Il Comune si è costituito e ha proposto domanda riconvenzionale per l’accertamento dell’uso pubblico delle aree.

La Motivazione della Corte

Il Collegio accoglie il ricorso seguendo la via della ragione più liquida. Il secondo motivo, relativo alla violazione dell’art. 10-bis l. n. 241/1990, è meritevole di accoglimento: il diniego è intervenuto senza alcuna preventiva comunicazione dei motivi ostativi.

Il Tribunale ricostruisce l’evoluzione dell’istituto. Prima della riforma del 2020, la giurisprudenza amministrativa riteneva estesa al preavviso di rigetto la salvezza dell’art. 21-octies, con la conseguenza che la violazione non comportava l’automatica caducazione dell’atto. La novella ha aggiunto l’inciso per cui quella disposizione non si applica al provvedimento adottato in violazione dell’art. 10-bis. Ne deriva che, in caso di provvedimento discrezionale, l’omessa comunicazione comporta la caducazione dell’atto viziato.

Nel caso concreto, il diniego è intervenuto dopo otto anni e numerosi giudizi, senza preavviso, e ha a oggetto un provvedimento discrezionale: la caducazione consegue di per sé.

Il primo motivo è parimenti fondato. Il Comune aveva escluso l’occupazione illegittima sul presupposto che la norma del piano regolatore imponesse la cessione gratuita delle aree destinate a strada. Il Tribunale rileva che quella clausola si applica alle concessioni per nuovi fabbricati e non può operare retroattivamente rispetto a concessioni rilasciate prima dell’entrata in vigore dello strumento urbanistico.

Quanto alla sentenza del giudice civile del 2008, il Collegio ne legge diversamente il contenuto: essa non ha escluso l’occupazione illegittima, ma ha accertato l’irreversibile trasformazione dei luoghi e l’assenza di un provvedimento di esproprio. Richiamando l’Adunanza Plenaria n. 2 del 2020, il Tribunale qualifica quello dell’amministrazione come potere-dovere: essa deve scegliere se acquisire il bene o restituirlo, non potendo restare inerte. Il provvedimento è dunque annullato. La domanda riconvenzionale è dichiarata inammissibile, essendo l’uso pubblico un fatto acclarato e non contestato.