Project financing portuale, onere di impugnare gli atti presupposti e acquiescenza (TAR Liguria n. 203 del 25.02.2025)

Principi di diritto (Massima)
Nel procedimento di finanza di progetto avviato mediante avviso che sollecita gli operatori privati a presentare proposte ai sensi dell’art. 193 d.lgs. n. 36/2023, il concorrente che intenda contestare l’ammissibilità dell’istituto deve impugnare tempestivamente gli atti presupposti, e non soltanto le delibere che dichiarano la fattibilità e il pubblico interesse delle proposte. La partecipazione alla selezione senza riserve integra acquiescenza per facta concludentia e preclude la contestazione successiva degli esiti sfavorevoli. Il rilievo officioso della nullità ai sensi dell’art. 31, comma 4, c.p.a. deve coordinarsi con il termine decadenziale di 180 giorni e con il principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato, non potendo supplire all’omessa domanda tempestiva. L’uso del project financing fuori dai casi di legge, ove il potere sussista, configura illegittimità e non nullità per carenza di attribuzione.

Il Fatto

La società ricorrente gestisce il Porto Turistico di Lavagna in forza di una concessione subentrata nel 2003 ai sensi dell’art. 46, comma 2, cod. nav., con scadenza al 31 dicembre 2024. In vista della nuova assegnazione il Comune ha pubblicato un avviso per la presentazione di proposte di project financing ex art. 193 d.lgs. n. 36/2023. Sono pervenute due proposte; il Comune ha ritenuto preferibile quella della controinteressata e con DGC n. 36 del 29 marzo 2024 ne ha dichiarato la fattibilità e il pubblico interesse, mentre con DCC n. 15 del 4 aprile 2024 l’ha inserita nella programmazione delle opere pubbliche.

La ricorrente ha impugnato le due delibere deducendo la nullità per difetto assoluto di attribuzione e per elusione del giudicato. Ha poi notificato motivi aggiunti, in via subordinata, contestando la valutazione di idoneità tecnica del progetto della controinteressata.

La Motivazione della Corte

Il Collegio esamina anzitutto le eccezioni di rito e ritiene fondata quella di mancata impugnazione degli atti presupposti. Il ricorrente contesta l’ammissibilità dell’impiego del project financing, ma non ha impugnato la DGC n. 111 del 7 luglio 2023 e l’avviso del 19 luglio 2023 con cui il procedimento è stato avviato. Il fatto che tali atti non siano espressamente previsti dall’art. 193 del Codice è irrilevante: la loro eventuale illegittimità andava comunque fatta valere nei termini.

La richiesta di rilievo officioso della nullità, invocata ai sensi dell’art. 31, comma 4, c.p.a., è disattesa. Il Collegio richiama l’orientamento che limita la rilevabilità d’ufficio alla sola parte resistente, ma soprattutto osserva che il giudice amministrativo deve rispettare il principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato ex art. 112 c.p.c. e non può dichiarare d’ufficio la nullità di atti non tempestivamente impugnati. L’interesse a contestare l’istituto si era già attualizzato con la pubblicazione dell’avviso.

Fondata è anche l’eccezione di acquiescenza. La ricorrente ha partecipato alla selezione senza riserve, prest博ando adesione per facta concludentia alla tipologia di procedura. Il Collegio richiama la giurisprudenza secondo cui chi nega i presupposti della gara deve impugnare subito l’atto di indizione e la partecipazione senza riserve preclude la contestazione degli esiti sfavorevoli.

Quanto ai motivi aggiunti, è infondata l’eccezione di inammissibilità derivata, poiché essi deducono illegittimità e non nullità delle delibere. È invece fondata l’eccezione di tardività: le iniziative progettuali e le valutazioni di fattibilità contestate erano già desumibili dalle delibere pubblicate, rispettivamente, fino al 27 aprile e all’1 maggio 2024, mentre i motivi aggiunti sono stati notificati il 2 luglio 2024.

Nel merito il Collegio ritiene comunque infondate le censure. Il ricorso al project financing per la concessione del porto turistico è corretto, configurandosi una concessione di lavori e servizi, e il Comune è titolare del potere di affidamento ex art. 10 l.r. Liguria n. 13/1999. Non sussiste elusione del giudicato della sentenza Cons. Stato n. 6370/2005, che non ha vietato l’avvio del procedimento prima della scadenza della concessione in essere. Le doglianze tecniche sui vincoli del progetto attengono a profili delle successive fasi progettuali.