Quarta graduata senza impugnazione delle posizioni migliori: ricorso inammissibile (TAR Calabria n. 627 del 18.04.2024)

Principi di diritto (Massima)
Nelle gare pubbliche il concorrente collocato al quarto posto della graduatoria non ha interesse a impugnare l’aggiudicazione se non contesta anche le posizioni del secondo e del terzo classificato, poiché l’annullamento del primo posto non gli arreca alcuna utilità concreta. L’interesse al ricorso deve derivare in via immediata dall’accoglimento del gravame e non da eventi incerti quali l’esito negativo di una verifica di anomalia delle offerte meglio collocate. La mancata esclusione dell’aggiudicataria per cauzione provvisoria insufficiente non è causa di esclusione automatica: l’art. 93 del d.lgs. n. 50/2016 non la commina espressamente e l’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50/2016 consente la regolarizzazione mediante soccorso istruttorio, anche quando l’insufficienza derivi dall’erroneo riconoscimento del dimezzamento per certificazione rilasciata da ente extracomunitario.

Il Fatto

Una società partecipava alla gara indetta per l’affidamento del servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti differenziati e di igiene urbana, con criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa e inversione procedimentale. All’esito delle operazioni la graduatoria vedeva prima la controinteressata, seconda e terza due concorrenti con offerte ritenute anomale, quarta la ricorrente.

La stazione appaltante, rilevato che la certificazione di qualità dell’aggiudicataria proveniva da ente britannico e non era più idonea a giustificare il dimezzamento della cauzione provvisoria, attivava il soccorso istruttorio; l’operatrice integrava la polizza con un’appendice successiva al termine di presentazione delle offerte. La ricorrente impugnava quindi la determinazione di aggiudicazione definitiva, dolendosi del diniego di accesso e della mancata esclusione dell’aggiudicataria. Il Tribunale rigettava la cautelare e, con ordinanza collegiale, accoglieva parzialmente l’accesso in corso di causa.

La Motivazione della Corte

Il Collegio esamina anzitutto l’eccezione di inammissibilità per carenza di interesse, sollevata dal Comune e dalla controinteressata, e la ritiene fondata. La ricorrente è quarta in graduatoria e, pur avendo formulato riserva di motivi aggiunti, non ha concretizzato alcuna contestazione avverso le concorrenti collocate al secondo e terzo posto.

Richiamando la giurisprudenza amministrativa, il Tribunale osserva che l’impugnazione delle posizioni migliori è indispensabile per radicare l’interesse processuale: diversamente, la quarta graduata non ricaverebbe alcuna utilità dall’annullamento dell’aggiudicazione. Il rilievo che le offerte del secondo e terzo classificato siano state ritenute anomale non assume peso, attenendo a un sub-procedimento di verifica e non alla loro collocazione in graduatoria. L’eventuale esclusione per anomalia resta mera eventualità, non conseguenza immediata dell’annullamento.

Nel merito il ricorso è comunque infondato. Il Collegio richiama la propria sentenza n. 254 pubblicata il 19.2.2024, resa su identica censura per la medesima gara, e ne riprende il percorso argomentativo. L’art. 93 del d.lgs. n. 50/2016 non prevede l’esclusione per insufficienza dell’importo garantito, né la prevede il disciplinare di gara, che contempla la sanabilità della carenza solo ove la garanzia non sia stata costituita nella sua integrità prima dell’offerta.

Il soccorso istruttorio copre anche l’insufficienza quantitativa della garanzia, riconducibile alla mancanza o incompletezza degli elementi della domanda. La sua funzione è favorire la più ampia partecipazione e non sarebbe coerente ammettere la sanatoria delle dichiarazioni sui requisiti ed escluderla per un elemento meramente strumentale alla loro veridicità. Le irregolarità della garanzia provvisoria non integrano quindi causa di esclusione automatica, come affermato dalla giurisprudenza amministrativa richiamata.

Il caso concreto conferma la soluzione: la controinteressata ha confidato sull’idoneità della certificazione in suo possesso e ha integrato celermente la polizza, senza condotta elusiva. Le censure sul rilascio di una garanzia già formata e non su una garanzia insufficiente non trovano applicazione. Il ricorso è pertanto inammissibile, con condanna alle spese in favore del Comune e della controinteressata e compensazione rispetto alla terza classificata.