Raggruppamento verticale e avvalimento inidoneo nell’appalto di servizi (TAR Lazio n. 219 del 15.03.2024)

Principi di diritto (Massima)
Nel raggruppamento temporaneo di imprese di tipo verticale la mandataria deve eseguire le prestazioni qualificate dalla stazione appaltante come principali, mentre le mandanti eseguono quelle secondarie; la mancata corrispondenza tra quote dichiarate e attività prevalenti rende il raggruppamento non conforme alla lex specialis e ne impone l’esclusione. In materia di avvalimento, l’ausiliaria che, alla data di presentazione della domanda, non possiede i requisiti di fatturato ed esperienza non può metterli a disposizione dell’ausiliata; la sostituzione dell’ausiliaria non è ammessa quando la carenza era conoscibile con ordinaria diligenza, integrando la scelta una culpa in eligendo e determinando l’esclusione dell’operatore ausiliato.

Il Fatto

Il Comune di Minturno ha indetto una gara europea per l’affidamento, per sette anni, dei servizi di gestione della sosta a pagamento, noleggio di dispositivi di controllo delle violazioni del codice della strada e gestione dei procedimenti sanzionatori. Alla procedura hanno partecipato tre concorrenti: la società uscente si è collocata prima, un raggruppamento capeggiato da una mandataria seconda, e la ricorrente terza.

Dopo l’aggiudicazione provvisoria, la terza classificata ha impugnato gli atti di gara dolendosi, tra l’altro, della posizione della seconda graduata e dell’anomalia dell’offerta dell’aggiudicataria. L’aggiudicataria ha proposto ricorso incidentale chiedendo l’esclusione della ricorrente per carenza dei requisiti di capacità economica e tecnica, ottenuti mediante avvalimento di un’ausiliaria coinvolta in una vicenda di annullamento giurisdizionale della propria aggiudicazione.

La Motivazione della Corte

Il Collegio, qualificati entrambi i gravami come escludenti, applica i principi della sentenza della Corte di giustizia UE 5 settembre 2019, causa C-333/18, ed esamina per primo il ricorso principale, attesa la posizione di terza classificata della ricorrente: solo l’infondatezza delle censure verso la seconda graduata renderebbe improcedibile quello incidentale.

Nel merito, il primo ordine di censure è respinto. La difformità degli importi indicati nelle determinazioni di aggiudicazione costituisce un mero errore materiale, corretto dall’amministrazione: il valore del servizio di gestione parcheggi è desumibile dai paragrafi 8 e 13 del progetto di servizi, sommando all’importo base l’aggio minimo del 40%, e l’offerta dell’aggiudicataria non risulta perciò insostenibile.

È invece fondato il motivo relativo alla seconda classificata. Il raggruppamento verticale, secondo la adunanza plenaria n. 22 del 2012 e la Sez. V n. 8485 del 2021, postula che la mandataria realizzi le prestazioni principali e le mandanti quelle secondarie. La mandataria, con quota del 48,72%, non si è impegnata a eseguire la gran parte delle attività qualificate come principali, garantite da altre imprese: il raggruppamento è quindi non conforme e la seconda graduata va esclusa.

Quanto ai motivi aggiunti verso l’aggiudicataria, il Collegio li ritiene in parte infondati e in parte inammissibili per tardività, essendo i documenti posti a base delle censure già nella disponibilità della ricorrente dal 28 settembre 2023. Il giudizio di non anomalia dell’offerta è espressione di discrezionalità tecnica, sindacabile solo per macroscopica illogicità: le contestazioni appaiono generiche ed esplorative.

Il ricorso incidentale è dichiarato improcedibile, ma fondato nel quarto motivo. L’ausiliaria, alla data del 20 gennaio 2023, non possedeva i requisiti di fatturato ed esperienza, essendo stata la sua aggiudicazione annullata e poi dichiarata nulla per elusione del giudicato. La sostituzione dell’ausiliaria è esclusa: la carenza era evincibile da sentenze pubblicate, donde la culpa in eligendo e l’esclusione della ricorrente principale. La domanda risarcitoria è rigettata e le spese sono compensate, salvo il contributo unificato.