Revoca dell’aggiudicazione per offerta non seria e rifiuto di stipulare (TAR Marche n. 547 del 03.06.2024)

Principi di diritto (Massima)
È legittima la revoca dell’aggiudicazione disposta prima della stipula quando l’aggiudicatario, dopo aver formulato un’offerta che egli stesso ha ritenuto remunerativa e dopo aver accettato la consegna anticipata del servizio senza riserve, presenti un progetto definitivo con un incremento dei costi superiore al 60% dell’importo a base di gara e rifiuti la sottoscrizione alle condizioni originarie. Un siffatto modus operandi contrasta con i principi di buona fede e collaborazione di cui all’art. 1, comma 2-bis, legge n. 241/1990 e con i canoni di libera concorrenza, non discriminazione e trasparenza dell’art. 30, comma 1, d.lgs. n. 50/2016, poiché ammette offerte non serie destinate a essere riaggiustate a trattativa privata. Le carenze del PFTE, se ritenute originarie e ostative, andavano fatte valere con l’immediata impugnazione delle clausole escludenti; non possono costituire motivo di legittimo rifiuto della stipula né dare titolo all’indennizzo ex art. 21-quinquies legge n. 241/1990, che presuppone ragioni di pubblico interesse o fatti sopravvenuti, non un comportamento imputabile all’aggiudicatario.

Il Fatto

La ricorrente si aggiudicava la procedura di affidamento congiunto della progettazione e dei lavori indetta dalla stazione unica appaltante regionale per conto di un Comune. Prima della stipula le veniva affidata in via d’urgenza, ex art. 32, comma 8, d.lgs. n. 50/2016, la progettazione definitiva; nel verbale la società dichiarava di non avere dubbi né difficoltà, di essere edotta degli obblighi e di accettare la consegna senza sollevare riserve o eccezioni.

Presentato il progetto definitivo, con quadro economico superiore di oltre il 60% all’importo dei lavori a base di gara, la società — convocata per la firma — non si presentava, assumendo che il contratto andasse stipulato previo aggiornamento del quadro economico. Il Comune chiedeva quindi la revoca dell’aggiudicazione, poi disposta. La ricorrente impugnava la revoca, gli atti prodromici, la segnalazione all’ANAC e, con motivi aggiunti, l’aggiudicazione al concorrente secondo in graduatoria, chiedendo in via principale la reintegrazione in forma specifica e in subordine l’indennizzo ex art. 21-quinquies legge n. 241/1990.

La Motivazione della Corte

Il Collegio disattende anzitutto l’eccezione di carenza di legittimazione passiva del Commissario Straordinario, posto che il progetto rientra negli interventi del piano di ricostruzione disciplinati dalla sua ordinanza. Accoglie invece l’eccezione di inammissibilità e irricevibilità delle censure rivolte agli atti di gara e al PFTE: se il progetto era carente fin dall’origine, la ricorrente non avrebbe dovuto partecipare, oppure avrebbe dovuto impugnare subito le clausole escludenti, secondo gli indirizzi dell’Adunanza Plenaria n. 4 del 2018, richiamati con riguardo agli oneri incomprensibili, alle condizioni negoziali non convenienti e alle clausole contra ius.

Nel merito, il motivo unitario è respinto. La ricorrente ha presentato un’offerta che essa stessa riteneva remunerativa e ha accettato la consegna anticipata senza riserve; sottoporre poi un progetto che incrementa i costi di oltre il 60% non è coerente con gli obblighi di collaborazione e buona fede. Il Collegio osserva che l’esigenza di una maggiorazione così rilevante non poteva essere sfuggita nelle fasi precedenti e che, pur non imposto, il sopralluogo era possibile per formulare l’offerta con ordinaria diligenza imprenditoriale, anziché «al buio».

Accogliere la tesi della ricorrente significherebbe legittimare offerte non serie, presentate per conseguire l’aggiudicazione e poi riaggiustate a trattativa privata, in contrasto con i principi dell’art. 30, comma 1, d.lgs. n. 50/2016. Il Comune ha quindi legittimamente rifiutato lo stravolgimento del PFTE e la lievitazione dei costi; il rifiuto di stipulare alle condizioni originarie ha creato uno stallo rimosso correttamente con la revoca e lo scorrimento della graduatoria. Trova applicazione la disciplina dell’esecuzione anticipata, comprese le clausole del capitolato sulla verifica del progetto, né le norme invocate impongono all’amministrazione di contrarre a condizioni più onerose.

Quanto alla segnalazione all’ANAC, essa non è autonomamente impugnabile, costituendo mero impulso al procedimento sanzionatorio. L’infondatezza del ricorso principale travolge i motivi aggiunti, che ripropongono i medesimi vizi derivati, e l’istanza risarcitoria. L’indennizzo ex art. 21-quinquies legge n. 241/1990 è escluso, mancando sopravvenuti motivi di pubblico interesse o fatti non prevedibili: la revoca dipende dal comportamento dell’aggiudicataria. Spese compensate per ragioni equitative.